付云飛

我國現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地制度，是一項(xiàng)福利制度，也是農(nóng)民相較于城市居民的唯一一項(xiàng)優(yōu)越制度。同時(shí)，這項(xiàng)制度也具有其的特殊的地位和重要性，它關(guān)系到9億農(nóng)民的切身利益，而且關(guān)系到國家的長治久安。但在實(shí)際立法和理論研究過程中，由于我們對權(quán)利的屬性認(rèn)識不足，造成對權(quán)利的構(gòu)造和實(shí)施不力，出現(xiàn)了大量的脫法現(xiàn)象。

農(nóng)村宅基地使用權(quán)的傳統(tǒng)謬誤

傳統(tǒng)理論將農(nóng)村宅基地使用權(quán)當(dāng)作地上權(quán)。但我認(rèn)為，農(nóng)村宅基地使用權(quán)與地上權(quán)具有本質(zhì)區(qū)別。首先，農(nóng)村宅基地原始取得方式上就與地上權(quán)迥然不同。我國農(nóng)村土地屬于農(nóng)村集體所有，農(nóng)民個(gè)人不享有所有權(quán)。但是，對集體土地集體成員享有使用權(quán)；原則上，集體土地也僅限于本集體成員使用。就宅基地而言，農(nóng)民有權(quán)從其所在集體中獲得一塊宅基地，該項(xiàng)權(quán)利可稱之為“宅基地取得權(quán)”。宅基地取得權(quán)是農(nóng)民從其所在的集體經(jīng)濟(jì)組織無償取得一定宅基地的權(quán)利，類似于作為所有權(quán)權(quán)能的使用權(quán)。農(nóng)民依此權(quán)利原始取得對特定土地的宅基地使用權(quán)，宅基地取得權(quán)是宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)。此點(diǎn)與地上權(quán)通過交易行為原始取得旨趣大異。進(jìn)一步說，農(nóng)民作為集體的一員，有使用集體所有的一定土地建筑房屋的權(quán)利；對該特定宅基地，農(nóng)民取得一項(xiàng)用益物權(quán)，即為宅基地使用權(quán)。

具體地說，二者在以下方面也存在本質(zhì)區(qū)別：1.農(nóng)民僅能在其所在的集體組織取得宅基地使用權(quán)，農(nóng)村集體土地所有權(quán)之上僅能為其成員設(shè)定宅基地使用權(quán)；地上權(quán)則無此限制。2.宅基地使用權(quán)原則上不得轉(zhuǎn)讓；而地上權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。3.農(nóng)民只能取得一份宅基地使用權(quán)；而地上權(quán)的數(shù)量無限制。4.農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得原則為無償；地上權(quán)的取得雖為無償，但卻以有償即支付地租為其常態(tài)。由于宅基地使用權(quán)與地上權(quán)在權(quán)利的取得、享有、讓與等方面存在重大差異，因此使用地上權(quán)制度來整合農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度的做法值得商榷。在我國現(xiàn)行土地制度下，將農(nóng)村宅基地使用權(quán)通過地上權(quán)制度（或統(tǒng)一通過“基地使用權(quán)”“土地使用權(quán)”制度）來調(diào)整，將不得不在該制度內(nèi)部創(chuàng)設(shè)許多例外，從而破壞地上權(quán)制度本身的完整性。

綜上，農(nóng)村宅基地使用權(quán)從原始取得方式、取得途徑、流通、數(shù)量限制、對價(jià)支付等方面來看，把農(nóng)村宅基地使用權(quán)歸結(jié)為地上權(quán)，值得商榷。

農(nóng)村宅基地使用權(quán)更應(yīng)歸于人役權(quán)

我認(rèn)為，農(nóng)村宅基地使用權(quán)具有生存權(quán)屬性，在立法目的、屬性、權(quán)利的構(gòu)成等方面，相較于地上權(quán)而言，它更接近于人役權(quán)。

傳統(tǒng)羅馬法的人役權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、對奴隸和他人牲畜的勞作權(quán)。其中，用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)對后世的影響最大，而對奴隸和牲畜的勞作權(quán)由于明顯帶有奴隸社會的痕跡，在后世民法中幾乎不見蹤影。

用益權(quán)是指在不毀壞物的實(shí)體（salva rerum substantia）的情況下使用他人物品并收獲孳息的權(quán)利（ius utendi fruendi）。在用益權(quán)中，兩種主要的權(quán)利結(jié)合在一起，其中用益權(quán)人對物使用的權(quán)利是“使用權(quán)”（usus），對物利用的權(quán)利是“收益權(quán)”（fructus）。根據(jù)羅馬法，這種權(quán)利只能由權(quán)利人本人所享有，具有極強(qiáng)的人身性，不可轉(zhuǎn)讓和繼承。用益權(quán)這種人身屬性來源于用益權(quán)設(shè)立的目的，一般認(rèn)為，用益權(quán)產(chǎn)生、發(fā)展的最初目的，是使某些沒有繼承權(quán)的家庭成員，特別是對繼承權(quán)被剝奪的寡婦或未婚女兒以遺贈用益權(quán)的方式，使之有可能取得一種供養(yǎng)。在這種情況下，負(fù)擔(dān)用益權(quán)的所有權(quán)人，其所有權(quán)由于用益權(quán)這樣廣泛的權(quán)利給予他人而被掏空，成為“空虛所有權(quán)”（nuda proprietas）。

使用權(quán)（usus）則是指在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按其性質(zhì)使用的權(quán)利。如標(biāo)的物是房屋，可供其住居；如為奴隸，可供其使役等。使用權(quán)不具有收益的權(quán)能，但是由于使用權(quán)通常是由遺囑設(shè)定的，往往因?yàn)椴环戏傻囊蠖鵁o效。因此，羅馬的法學(xué)家對于使用權(quán)作較為寬泛的解釋，使用權(quán)人不僅可使用其物，還可以為本人和家屬的需要收取孳息，且不得將其出賣或者贈予，故仍與用益權(quán)不同。

居住權(quán)（habitation）是指居住他人房屋的權(quán)利，屬于使用權(quán)，但其權(quán)利又大于一般的使用權(quán)。究其原因，乃是因?yàn)橛蛇z囑授予居住權(quán)遠(yuǎn)在其他人役權(quán)產(chǎn)生之前，最初作為受遺贈人享受某種利益的事實(shí)，羅馬皇帝優(yōu)士丁尼一世正式將之列入人役權(quán)。而在判例上為了維護(hù)遺囑自由的原則，尊重遺囑人的意志，在人役權(quán)的規(guī)則形成之后，對舊有習(xí)慣未加改變，遂致使居住權(quán)與一般的使用權(quán)有所不同：居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅。居住權(quán)是使用權(quán)的一種特殊形式，居住權(quán)的標(biāo)的是房屋，僅僅是針對房屋的一種權(quán)利。而使用權(quán)的標(biāo)的除了房屋之外，還包括土地和其他財(cái)產(chǎn)。因此，兩者是涵蓋與被涵蓋的關(guān)系。

綜上，通過對傳統(tǒng)人役權(quán)理論的介紹，結(jié)合農(nóng)村宅基地使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。農(nóng)村宅基地使用權(quán)更接近于人役權(quán)，并且似乎更接近于使用權(quán)，但是使用權(quán)的概念過于寬泛，且使用權(quán)的“使用”易與其他用益物權(quán)相混淆。考慮物權(quán)立法對“居住權(quán)”概念的引進(jìn)，可以通過對“居住權(quán)”概念和調(diào)整對象等方面的擴(kuò)充以達(dá)到囊括宅基地使用權(quán)的目的，即將用于建筑房屋的宅基地和房屋作為“居住權(quán)”的調(diào)整對象。因此，居住權(quán)可以定義為：特定人因居住而使用他人房屋和土地的權(quán)利。

居住權(quán)與農(nóng)村宅基地使用權(quán)的契合

（1）居住權(quán)的法定性。羅馬法的人役權(quán)制度通過法律規(guī)定對所有權(quán)設(shè)定“束縛”，以達(dá)到保護(hù)弱勢群體的目的。因此，居住權(quán)制度下的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)特指法定居住權(quán)，不包括意定居住權(quán)。居住權(quán)的權(quán)利主體、范圍、效力、行使規(guī)則均應(yīng)由法律直接規(guī)定。非因法定原因，任何人不得予以取得、變更或消滅。法定性應(yīng)當(dāng)是居住權(quán)的最本質(zhì)屬性。從歷史發(fā)展脈絡(luò)看，農(nóng)村宅基地使用權(quán)同樣也是通過法律規(guī)定設(shè)定的，對其權(quán)利歸屬、權(quán)力取得和交易都作了嚴(yán)格的規(guī)定。通過法律創(chuàng)設(shè)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的方法來保護(hù)農(nóng)民基本的生存條件。