石先廣

【事件回放】

2014年3月5日，沃爾瑪（湖南）百貨有限公司（以下簡稱“沃爾瑪”）發(fā)布通知稱，常德水星樓分店（系沃爾瑪在當地注冊的分支機構）將于3月19日終止營業(yè)。為妥善安置員工，沃爾瑪給出了安置方案，即：受關店影響的員工可直接轉到全國其他賣場同級別崗位工作，或通過面試甄選調到公司其他部門的同級別空缺職位。如果不接受安置方案，便只能接受“N+1”的補償。沃爾瑪同時宣布，所有員工均有14天的考慮期，須在當月19日前給出書面答復。但該補償方案當天就遭到員工抵制。

3月7日，勞資雙方舉行談判，未取得成果。此后，店方在組織撤運物資過程中，與員工方多次發(fā)生肢體沖突。隨著事態(tài)激化，相關部門也陸續(xù)介入。

3月17日，常德市武陵區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊出具了一份《關于沃爾瑪閉店職工安置方案情況的調查說明》，認為資方的處置合法。

3月21日，派出所的警車帶著120急救車來到沃爾瑪超市外，數十名警察進行強制清場，員工們被兩人一組地架出工作場地。清場過程中，有兩名員工被警察帶走，其中一名女員工聲稱懷孕而被提前放回，另一名男員工則被行政拘留5天。

3月24日和28日，總部設在瑞士的國際工會（UNI）以及美國勞聯—產聯（AFL-CIO）分別發(fā)布聲明，支持沃爾瑪常德店及馬鞍山店員工的訴求。

3月24日，受關店影響的100多名員工收到來自沃爾瑪的最后通牒，要求于3月28日前對公司所發(fā)的安置方案給予最后答復。當天下午，在沒有收到員工答復的前提下，沃爾瑪向員工發(fā)出了《終止勞動合同通知書》，但絕大多數員工拒絕簽訂。

各方觀點不一

對于該事件，該分店工會方認為，分店關店未提前一個月告知，違反了《勞動合同法》第四十一條關于“經濟性裁員”的規(guī)定，屬“程序違法”。同時，工會方面還認為，閉店裁員涉及員工切身利益，事先也沒有與員工進行協商和征求意見，有違《勞動合同法》第四條的規(guī)定。據此，常德分店工會致函沃爾瑪，提出兩點訴求：第一，應按沃爾瑪所提補償方案的兩倍向員工支付賠償金，即賠償員工月工

資的兩倍。第二，關店導致員工子女轉學、租房等生活成本增加，應另行支付經濟補償。

沃爾瑪方面則認為，關閉門店，并不適用《勞動合同法》中關于“經濟性裁員”的規(guī)定，應適用公司“提前解散”的規(guī)定。因此無需按“經濟性裁員”規(guī)定提前一個月告知，也不能接受按員工月工資的兩倍來支付賠償的要求。

一位勞動關系研究資深專家認為，沃爾瑪引述《勞動合同法》第四十四條來自辯不能成立。這位專家認為，該條涉及的“提前解散”條款只限于獨立法人，但常德分店作為沃爾瑪的分支機構，并非獨立法人，并不適用該條款。在他看來，即便沃爾瑪公司關閉常德門店的行為符合《勞動合同法》第四十四條關于“提前解散”的條款，那么，在解散前，還應清算，并將賬目和物資封存。但是，沃爾瑪直接轉移資產，也有違現行法律規(guī)定之嫌。

法律地位難確立

關于分支機構的法律地位，我國的《公司法》第十四條規(guī)定：“子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任；分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！?可見，在母公司與子公司，總公司與分公司這對概念中，子公司具有獨立的法人資格，子公司以自己的名義從事相關活動，以其自身全部財產獨立承擔民事責任?？偣驹O立的分支機構不具有獨立的法人資格，沒有屬于自身的獨立財產。分公司一般在財務、人事和管理等多方面由總公司決策管理，若產生法律責任不能獨立或完全承擔，責任應由總公司承擔。

能否作為用工主體

如果說分支機構不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任，那么分支機構能否作為獨立的用工主體呢？

對此，《勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定：“勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！?可見，如果用人單位依法設立的分支機構依法取得了營業(yè)執(zhí)照或登記證書，是可作為獨立用工主體與勞動者簽訂勞動合同的。否則，不能作為獨立的用工主體。

此外，《勞務派遣暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！边@表明在統(tǒng)計勞務派遣用工比例時，分支機構也可以作為獨立的用工主體進行單獨統(tǒng)計。

“解除”還是“終止”

通過上述分析可以得出這樣的結論，即用人單位依法設立的分支機構，雖不具有獨立的法人資格也不能獨立承擔民事責任，但可以作為獨立的用工主體與勞動者簽訂勞動合同。實踐中容易引發(fā)爭議的是，若出現分支機構被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷等情形的，分支機構與勞動者的勞動合同應該適用《勞動合同法》第四十條第三項或第四十一條解除勞動合同，還是第四十四條第五項終止勞動合同。對此，實踐中有兩種觀點，即“解除說”和“終止說”。

持“終止說”的觀點認為，根據《勞動合同法實施條例》第四條的規(guī)定，依法取得營業(yè)執(zhí)照的分支機構可以作為獨立的用工主體與勞動者簽訂勞動合同，分支機構在終止營業(yè)時應該允許依據《勞動合同法》第四十四條第五項的規(guī)定終止勞動合同。

持“解除說”的觀點認為，從《公司法》和其他法律來看，分支機構并非獨立法人，也不能獨立承擔民事責任，雖然依據《勞動合同法實施條例》分支機構可以作為“用人單位”與勞動者訂立勞動合同，但并不能獨立承擔勞動關系中的權利義務，當分支機構被關閉時，勞動權利義務應由上級法人單位承擔，故分支機構被關閉并不屬于法律規(guī)定的“解散”，不能適用《勞動合同法》第四十四條第五項的規(guī)定與勞動者終止勞動合同，而應當適用于《勞動合同法》第四十條第三項（即“情勢變更”）或第四十一條（即“經濟性裁員”）解除勞動合同。endprint

“終止說”與“解除說”之區(qū)別

根據筆者在實務處理中所了解和掌握的情況，目前各地的勞動爭議仲裁機構和法院的裁判口徑各不相同，

在處理此類案件過程中，有的按照“終止說”，有的則是按照“解除說”。兩者區(qū)別主要有以下幾點：

第一，勞動關系終結的條件不同。按照“終止說”，分支機構被關閉的，用人單位可直接以關閉為由依據《勞動合同法》第四十四條第五項終止合同即可。按照“解除說”，分支機構被關閉，并不能直接解除勞動合同，還需履行一定的程序后才能解除合同，如利用《勞動合同法》第四十條第三項解除勞動合同，需先經過勞資雙方協商變更勞動合同，只有勞資雙方無法就變更勞動合同達成一致意見時，才可解除勞動合同；如果利用《勞動合同法》第四十一條解除勞動合同，則需要履行裁員的程序，即提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，方可進行人員裁減。

第二，勞動關系終結的程序不同。按照“終止說”，用人單位只需要通知勞動者終止勞動合同即可。按照“解除說”，用人單位若按照《勞動合同法》第四十條第三項解除勞動合同，除需要提前三十日通知勞動者或支付一個月工資的代通知金外，還需將解除勞動合同的情況通知工會；如果利用《勞動合同法》第四十一條解除勞動合同，則需履行裁員的一系列程序。

第三，特殊群體受保護程度不同。按照“終止說”，任何勞動者都可以被終止勞動合同。按照“解除說”，對于勞動者存在《勞動合同法》第四十二條（如“醫(yī)療期”、“三期”、“工傷”）等情形的，用人單位不得利用《勞動合同法》第四十條、第四十一條解除勞動合同，這就意味著如果勞動者拒絕，其勞動關系并不能因分支機構關閉而被解除。

第四，違法風險的概率大小不同。按照“終止說”，由于此時的勞動合同終止條件、程序比較簡單以及不受其對象限制，故極少會出現違法終止的情形。按照“解除說”，由于此時解除勞動合同受到條件、程序和對象的限制，操作時稍有不慎就會發(fā)生違法解除風險。

第五，勞動關系終結的成本不同。按照“終止說”，絕大多數地方規(guī)定，用人單位終止勞動合同在計算經濟補償金時的工作年限時從2008年1月1日起開始計算（注：個別地方如上海，這種情況下終止是從勞動者進單位開始計算）。按照“解除說”，用人單位在解除勞動合同計算經濟補償金時應從勞動者進單位開始起算，此外，除經濟補償金外，若利用《勞動合同法》第四十條第三項解除勞動合同，未提前三十天通知員工的話，還需要額外支付一個月工資作為代通知金。此外，一旦涉及到違法解除，需要向勞動者支付二倍的經濟補償金。

通過對比發(fā)現，“終止說”與“解除說”對用人單位關閉分支機構來說風險和成本明顯不同。用人單位在安置員工時，應首先了解當地裁判部門的口徑，否則極易造成違法終止勞動合同。

相比之下，“終止說”更有理有據，既然法規(guī)賦予了分支機構可作為獨立的用工主體與勞動者簽訂勞動合同的權利，且在統(tǒng)計勞務派遣用工時也可將分支機構作為獨立統(tǒng)計單位，那么在分支機構終止營業(yè)時就應屬于勞動合同終止的情形。但考慮到分支機構不能獨立承擔法律責任，若分支機構不能承擔相應的民事責任，為保證勞動者權利的實現或相關判決的執(zhí)行，可追加上級法人單位為共同被訴人，這既符合《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，也符合《公司法》關于公司法律責任的規(guī)定。 責編/寇斌endprint