王景龍　劉文革　侯艷麗　徐建軍

工傷認定以勞動關系的存在為前提，勞動關系是否存在對工傷認定意義重大。以下案例結(jié)合審判實踐，談談“特定情形”下“特定主體”勞動關系的認定，以及工傷職工合法權(quán)益的保護。

“加盟店”里的老員工

案例

黃某在某市一家熟食店工作多年，但該熟食店沒有與她簽勞動合同，也沒有為她繳納工傷等社會保險。前不久該熟食店加盟于一家烤鴨店。黃某要求和烤鴨店簽訂勞動合同，并要求烤鴨店給她繳納工傷等社會保險?？绝喌甏饛?，烤鴨店與黃某所在熟食店的關系是一種連鎖加盟關系。黃某與熟食店存在勞動關系，應當與熟食店簽訂勞動合同。黃某的工傷等社會保險應由熟食店繳納。最近，黃某騎車上班路上被一貨車刮倒受傷，肇事車輛逃逸。對于醫(yī)療費用問題，烤鴨店和熟食店都以和黃某不存在勞動關系為由拒絕負擔。

法官說法

加盟店并不直接屬于公司總部，他或者為獨立的企業(yè)法人，或者為其他獨立企業(yè)法人的分支機構(gòu)。加盟店的員工應與加盟店建立勞動關系。黃某應為熟食店的員工，熟食店應與黃某簽訂勞動合同，黃某與熟食店存在勞動關系。根據(jù)《社會保險法》第四條規(guī)定，熟食店應為黃某繳納工傷等社會保險。依據(jù)《工傷保險條例》第十四條、第六十二條的相關規(guī)定，黃某受傷屬于工傷的情形。熟食店應當為員工繳納工傷保險費而未繳納，單位職工黃某發(fā)生工傷，熟食店應按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準，為黃某支付相關工傷賠償費用。

修理廠里的“學徒工”

案例

小曹初中畢業(yè)，剛滿18周歲就到縣城一家汽車修理廠學手藝。學了3年出徒，小曹準備回家鄉(xiāng)開店。學徒期間修車時，小曹的一根手指被擠傷，落下殘疾。汽車修理廠老板以其“實習”，與廠方無勞動關系為由，不但對3年的工資拒付分文，對小曹落下的殘疾沒有說法，而且還要小曹的父親為小曹交“培訓費”。

法官說法

學徒工，即跟隨師傅學習技術(shù)的青年工人。原勞動部辦公廳《對關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函第三條規(guī)定：關于學徒期與試用期。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標準規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期和學徒期包含在勞動合同期限內(nèi)，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立勞動合同，但同時具備下列情形的勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。因此，汽修廠與學徒工小曹形成了勞動關系。根據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第57條規(guī)定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。學徒期間汽修廠應按最低工資標準給小曹發(fā)工資。根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第十四條、第二十一條等規(guī)定，汽修廠應為小曹繳納工傷保險，小曹在工作中受傷應認定為工傷。汽修廠應給而未給小曹上工傷保險，相關工傷保險待遇應由汽修廠負責。實習是學校組織在校學生去社會結(jié)合實際學習，“實習期”實際上仍是在校學習期。學徒工小曹不是在校學生，以“實習”向小曹收費，沒有道理。

建筑工地里的“短期工”

案例

某建筑工地開工，主體工人進入工地施工前，施工單位臨時從“馬路勞務市場”招用了于某等人，進行平整場地的作業(yè)。用人單位與于某等說定用工三五天，每人每天工資50元。開工當天，因為缺乏安全教育，現(xiàn)場又無施工經(jīng)驗的用工單位的人員指導，在推撬一座殘墻時，于某不幸被壓在墻下，因此落下殘疾。因為用工時間短，用人單位沒有給這些人繳納工傷等社會保險。用人單位在承擔了部分醫(yī)療費后，不再承擔于某的傷殘津貼等其他工傷待遇。其理由是用工時間短，用人單位和于某不存在勞動關系。

法官說法

勞動關系不能以用工時間長短來確定?！秳趧雍贤ā返谄邨l規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這里沒有長期工、短期工的差異。只要用人單位與勞動者建立了勞動關系，用人單位就應根據(jù)《工傷保險條例》第二條、《社會保險法》第三十三條的規(guī)定，為勞動者繳納工傷保險。應繳而沒繳工傷保險發(fā)生工傷的，用人單位應當根據(jù)《工傷保險條例》第六十二條、《社會保險法》第四十一條的規(guī)定，承擔勞動者的工傷賠償責任。

“業(yè)務外包”關系中的職工

案例

某大型電子企業(yè)將軟件、營銷等非核心、邊緣化、輔助化的業(yè)務，整體分別外包給了有資質(zhì)的大繪、百順等幾家公司。大學畢業(yè)生小趙作為大繪公司的一員，被派駐從事大繪公司分包的某大型企業(yè)的軟件研發(fā)工作。小趙的丈夫小韓則作為百順公司的員工，被派駐從事百順公司分包的某大型企業(yè)的營銷工作。入企時，用人單位沒有與他們簽勞動合同，也沒有為其繳納工傷等社會保險。到年底時，他們提出了加班費的問題，同時提出簽勞動合同、繳納工傷等社會保險的問題。發(fā)包方以非用人單位且與小趙、小韓無勞動關系為由拒絕回復，承包方也以非用人單位且與小趙、小韓無勞動關系不予答復。

法官說法

業(yè)務外包的準確定位應當屬于經(jīng)營模式的一種而非用工模式的一種。從性質(zhì)上講，外包合同類似于合同中的承包合同。雖然承包方的員工長期被派駐到發(fā)包單位從事分包的工作，盡管他們大多工作在發(fā)包方的工作場所，甚至受發(fā)包方管理制度的約束，但他們不是發(fā)包單位的員工，與發(fā)包方?jīng)]有勞動關系，他們也不是承包單位派往發(fā)包單位的派遣工。因此，業(yè)務外包派駐員工不適用《勞動合同法》第九十二條“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”的規(guī)定。業(yè)務外包派駐員工在勞動中受到傷害應由承包方承擔，而不是由發(fā)包方和承包方連帶承擔。其承包方是法人公司有工商登記相應手續(xù)和資質(zhì)，也不適用《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十六條：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；……導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成傷害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任?！币约啊秳趧雍贤ā返诰攀臈l：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任”的規(guī)定。endprint

根據(jù)《勞動合同法》第十條、《社會保險法》第三十三條等規(guī)定，勞動合同應由大繪、百順與小趙、小韓分別簽訂，大繪、百順應當分別為小趙、小韓繳納工傷等社會保險。

派遣公司里的“下崗工人”

案例

錢某是一金屬冶煉廠的工人，因為高耗能、低產(chǎn)出，環(huán)境污染嚴重，錢某所在的工廠不久前停產(chǎn)改造。錢某下崗，廠方保留和他的勞動關系，繼續(xù)給他繳納養(yǎng)老保險，同時同意他另謀職業(yè)。錢某離開工廠后被一派遣公司聘任，先被派往一金屬制件廠當鍛工，后被派往一配貨公司當裝卸工。最近整頓派遣用工市場，因超指標、超范圍，用工單位配貨公司將錢某退回派遣公司。因用工量銳減、無工可派，勞動力經(jīng)營嚴重困難，派遣公司決定將錢某辭退。錢某這時在派遣公司已工作8個多月，期間在配貨公司當裝卸工卸貨時曾被重物砸傷，醫(yī)藥費花去8000多元。此時，錢某提出了醫(yī)藥費問題和派遣公司沒與他簽訂書面勞動合同的雙倍工資以及辭退的經(jīng)濟補償問題。派遣公司以他和冶煉廠存在勞動關系為由予以拒絕。

法官說法

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理?！狈蓪νＰ搅袈毴藛T、下崗待崗人員、內(nèi)退人員離崗后又與新用人單位建立勞動關系，形成的雙重勞動關系是予以認可的，承認其合法性?，F(xiàn)實中的所謂的特殊勞動關系就是指現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標準勞動關系和民事法律調(diào)整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方在一用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或協(xié)議保留社會保險關系等。法律既然承認這種勞動關系，就應對這種勞動關系進行保護，維護這一群體中勞動者的合法權(quán)益。具有雙重特殊勞動關系的勞動者不但在工資報酬、福利待遇、工作時間、勞動保護方面應與其他作業(yè)工人一樣，在自身遭遇不簽勞動合同、不法裁減辭退等時同樣應當受到法律的保護。錢某要求派遣公司支付沒與他簽訂書面勞動合同的雙倍工資和辭退的經(jīng)濟補償應當?shù)玫街С??！秳趧雍贤ā返诰攀l規(guī)定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。就錢某在配貨公司當裝卸工卸貨時被重物砸傷的8000多元醫(yī)藥費問題，勞務派遣單位與用工單位應承擔連帶賠償責任。

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