聶曉茜

摘 要：中國特色法律制度體系下隨著司法實踐的進(jìn)一步深入，法律制度的進(jìn)一步完善，特別是十八屆三中全會以及2014年兩會之后部署了司法改革的戰(zhàn)略目標(biāo)，法治中國的理念對于中國特色社會主義法律體系的建成具有決定性的意義，同時也對司法改革的開展起到了理念的先鋒引導(dǎo)作用。而這其中引人注目的話題之一就是案例指導(dǎo)制度的建設(shè)1。這一制度的建立是對我國成文法體系的有效補充，同時也是落實司法改革與法治中國的觀念，有利于司法統(tǒng)一，保障司法公正的重要制度。最高人民法院繼2010年后發(fā)布了六批共二十六個指導(dǎo)性案例，分別涉及民事、刑事、行政、商事裁判以及經(jīng)濟領(lǐng)域。隨后在檢察和公安領(lǐng)域也對指導(dǎo)性案例進(jìn)行了有益的嘗試。但是隨著改革的深入，雖然以江蘇代表的各地基層法院對于指導(dǎo)性案例的落實做出了很大的努力，指導(dǎo)性案例在審判工作中的適用卻仍頻遭質(zhì)疑，主要原因在于指導(dǎo)性案例的效力始終未做出明確的闡釋，而這也是指導(dǎo)性案例難以真正成為法官手中的審判利器，案例指導(dǎo)制度難以深入發(fā)展的原因所在。本文將從指導(dǎo)性案例產(chǎn)生背景以及指導(dǎo)性案例的性質(zhì)分析重點厘清中國特色指導(dǎo)性案例的效力問題。

關(guān)鍵詞：中國特色案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；法律效力補實

1 具有中國特色的案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生及發(fā)展

一般學(xué)理認(rèn)為中國近現(xiàn)代的司法制度來源于對于日本法律的參照、沿襲，我國以制定法為主要的法律形式，從而將我國定性為大陸法系的（制定法系）的國家。但是隨著全球化愈演愈烈，大陸法系與以判例法為主要形式的英美法系呈現(xiàn)了趨同的趨勢。德國、日本等一些典型的大陸法系國家也相繼出現(xiàn)了一些判例指導(dǎo)的制度。“大陸也在正式積累法院判例，出版所謂確定的判例。因此不僅制定法，判例也成為重要的法源。不僅如此，大陸雖然確實沒有先例約束原則，但實際上，無論是法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則下級法院做出的判決就必然在上級法院被撤銷?！?

我國也早在1956年召開的全國司法審判工作會議中強調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。十年動亂之后，我國于1985年開始在《最高人民法院公報》上刊載由最高人民法院或者地方人民法院審判的典型案例。據(jù)統(tǒng)計至今涉及刑事民事行政等各個司法領(lǐng)域的案件共有一千余個。自1985年《最高人民法院公報》開始刊登典型案例之后，最高院還陸續(xù)編寫了《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》。且自2000年以來最高人民法院還在每年選擇典型案例集合出版發(fā)行《最高人民法院公布裁判文書》以供各級人民法院審判實踐指導(dǎo)參考。這無疑為下級地方各級人民法院的審判高效、公正的推進(jìn)和開展做出了巨大貢獻(xiàn)。在近兩年的推廣與實踐當(dāng)中河南、天津、江蘇以及四川等地均開展了相關(guān)的實踐。同時，在2012年中國首次發(fā)布的司法白皮書中也進(jìn)一步表明了將指導(dǎo)性案例制度進(jìn)一步推廣建設(shè)的決心。在2013年最高人民法院對案例指導(dǎo)制度具體實施細(xì)則的起草并征集意見使得案例指導(dǎo)制度的效力問題即將浮出水面。相信這一細(xì)則的出臺也將對眾多學(xué)者的推測為法律的實務(wù)適用帶來方向。

結(jié)合中國案例指導(dǎo)制度的發(fā)展制度發(fā)展以及出臺現(xiàn)行的相關(guān)政策來看，我國的指導(dǎo)性案例效力問題是案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)和關(guān)鍵所在，同時也是體現(xiàn)中國特色的重要意義之所在。沒有相關(guān)的說明和文件的闡述必將使得指導(dǎo)性案例的效力落空，因此指導(dǎo)性案例的效力問題闡述成為當(dāng)務(wù)之急，其效力亟待補實。

2 關(guān)于中國特色指導(dǎo)性案例的效力設(shè)想觀點分析

觀前所述，中國是大陸法系的國家，從理論上說判例和案例不是大陸法系的理論淵源。然而法官們和法學(xué)家們逐漸發(fā)現(xiàn)僅僅憑借大陸法系的制定法，依賴《查士丁尼法典》中確定的“審判不依照先例，而依照法律。”3并不能使得法律更加公正的被適用，因為完整無缺的制定法固然好，但是首先這一方面在立法技術(shù)上沒有辦法達(dá)到，其次在法官適用法律的時候也造成了巨大困擾，特別是造成了大量的“同案不同判”的現(xiàn)象產(chǎn)生。給大陸法系的權(quán)威蒙上了一層陰影。因此純粹的法典式立法不能滿足社會的發(fā)展，并逐漸融合了判例法系國家的判例來解決這一問題。其實早在中國古代也有大量判例斷案審判的史實，秦代的“庭行事”漢代的“春秋決獄”以及明清時期的判例的出現(xiàn)，不僅是對于制定法的及時補充，也體現(xiàn)了一國法律體系兼容并、豐富自如的特點和統(tǒng)治者運用各種法律形式保障法律的統(tǒng)一性與公正性。對于中國特色社會主義法律體系來說，也應(yīng)當(dāng)及時填補制定法的不足，以實現(xiàn)“同案同判”為目標(biāo)，以法律的同一性為目的，以法律的公正與效率維護(hù)法律權(quán)威為價值，建立一套符合中國當(dāng)代司法實踐的案例指導(dǎo)制度。

那么在中國特色社會主義法律體系中指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)居于什么地位呢？首先應(yīng)當(dāng)予以肯定的是中國特色案例指導(dǎo)制度是有效力的，根據(jù)最高人民法院2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對于指導(dǎo)性案例的效力有這樣一段說明：“第七條 最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！痹谶@一規(guī)定當(dāng)中，可以得到的信息是指導(dǎo)性案例的效力屬于參照效力，在這一點上 法學(xué)博士、現(xiàn)任最高人民法院研究室主任胡云騰也給出了肯定的答案。

其次是指導(dǎo)性案例的效力位階問題，特別是對于規(guī)定的第七條的具體理解則是引起爭議最多、分歧最大的方面。在這一點上，胡云騰主任首先給出了他的個人意見：傾向于贊同將指導(dǎo)性案例的效力定位為“事實上的指導(dǎo) ”而非規(guī)范意義上的指導(dǎo)的觀點，即指導(dǎo)性案例沒有法律上的強制約束力，但具有事實上的拘束力。4毛利新律師認(rèn)為“案例指導(dǎo)制度的落腳點在于‘指導(dǎo)，要實現(xiàn)這一目標(biāo)就必須賦予指導(dǎo)性案例以約束力?？梢曌罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)利同發(fā)布司法解釋權(quán)即其效力也應(yīng)當(dāng)?shù)韧c司法解釋?！?朱建敏認(rèn)為“這里的指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是審判人員在審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照做出裁判但是不得將其作為裁判依據(jù)，不能直接援引指導(dǎo)性案例作為依據(jù)?！?筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)位于法律法規(guī)之下，它是法律法規(guī)有效補充而不是替代。從最高人民法院發(fā)布的文件來看，對于效力定位最有價值的是“應(yīng)當(dāng)參照”，而應(yīng)當(dāng)是具有一定的約束性的，其反面包括不予參照和不應(yīng)當(dāng)參照。對于指導(dǎo)性案例來說理解為不予參照更為妥當(dāng)。即這里的約束性在法官不予參照時當(dāng)予以說明，并且要有相應(yīng)的規(guī)范來規(guī)制不予參照也不予說明的情況，才能使得指導(dǎo)性案例不光立之有根，還能夠行之有效。

再次，這里的參照是同遵循完全不同的說法，對于法律解釋的效力是遵循，甚至有些情況下直接適用主要的案件的判定。如《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》就在實際的審判領(lǐng)域有著同法律相當(dāng)?shù)倪m用性。然而對于指導(dǎo)性案例采用參照而并非遵循，即是一定程度上表明了對于案例認(rèn)定比照適用的程度，即不能直接援引作為認(rèn)定主要事實進(jìn)行判決的依據(jù)。

再次從指導(dǎo)性案例的本身特點與長遠(yuǎn)發(fā)展來看。指導(dǎo)性案例的出臺是為了適應(yīng)社會主義法治發(fā)展過程當(dāng)中出現(xiàn)的復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，以及由于制定法的穩(wěn)定性不能及時適應(yīng)新的法律關(guān)系出現(xiàn)的問題。因此如果不能賦予指導(dǎo)性案例一定的法律約束力實際上會導(dǎo)致案例的出臺成為“無用功”。與其像一些學(xué)者所說將其視為判例或者發(fā)揮事實效力，倒不如將其看作新形勢下判例法在中國的變形，是中國化的一種法律形式。從法治中國的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，如果僅將指導(dǎo)性案例定位在參照效力上是不能夠滿足中國特色社會主義法治建設(shè)和社會生活的變化的要求的，要想真正地補充制定法的不足，就應(yīng)當(dāng)充分利用指導(dǎo)性案例的豐富性與廣泛性的特點，在費主要事實的認(rèn)定上采用直接引用的方式，在主要事實的認(rèn)定上采用法律法規(guī)為主指導(dǎo)性案例為輔助的方式。只有敢于變化現(xiàn)有的僵化體制，才能夠?qū)崿F(xiàn)法治的進(jìn)步，這也當(dāng)是司法改革的精髓所在。

3 中國特色指導(dǎo)性案例的問題與展望

3.1 問題

1.適用的原則

指導(dǎo)性案例實施的狀況，已經(jīng)出現(xiàn)一些問題，即地方法院的法官不知道如何運用指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判。其中一個原因就是有關(guān)于司法實踐中沒有詳細(xì)的規(guī)定，以適應(yīng)司法體系。而另一個原因，可以總結(jié)為指導(dǎo)性案例沒有明確的適用原則。法律的原則被認(rèn)為是對法律與全面性和穩(wěn)定性的特質(zhì)規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的。法律的原則，代表雙方的法律作為社會的內(nèi)在價值和法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。7更是構(gòu)成指導(dǎo)性案例制度的核心和整個指導(dǎo)性案例的司法實踐的基本依據(jù)。因此，一個缺乏原則的制度必定會導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度的運行不暢。

首先，建立法治中國自然要依法行事，指導(dǎo)性案例的適用首要的原則即是依法適用的原則。

其次，案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)是適應(yīng)制定法難以妥善處理的法律關(guān)系。但是為了保持法律體系的穩(wěn)定性，適度原則也應(yīng)當(dāng)作為一項基本原則。。

同時，當(dāng)我們解決我們的原則，我們可以參照屬于具有判例法國家，如先例主義原則。

4.1.2指導(dǎo)性案例的選擇

推選的指導(dǎo)性案例的系統(tǒng)的建立在各級法院的司法實踐之上，具有很強的廣泛性，這一定程度上決定了指導(dǎo)性案例的選擇規(guī)則依賴于指導(dǎo)性案例的法律效力。

指導(dǎo)性案例的法律效力不明也帶來了指導(dǎo)性案例選擇進(jìn)入無序狀態(tài)的狀態(tài)。“誰是選擇者”和“什么樣的案例可以選擇為具有指導(dǎo)性的案例”仍然是法官和立法者在案例指導(dǎo)制度方面需要探究的問題。

3.2 展望

1.法律效力的補實

指導(dǎo)性案例的法律效力的現(xiàn)狀無法適應(yīng)中國社會發(fā)展的需要。我們可以從上面的案例指導(dǎo)制度的法律效力仍然需要補實的分析得到結(jié)論。適用指導(dǎo)性案例是一個法官適法的過程，而這一過程的良好實施有賴于指導(dǎo)性案例效力作為基礎(chǔ)和保障，筆者認(rèn)為，增強指導(dǎo)性案例制度的效力這一發(fā)展趨勢可以保持中國特色社會主義法律體系的的統(tǒng)一和權(quán)威。

2.案例指導(dǎo)制度中國特色化

中國特色的案例指導(dǎo)制度與判例法國家的判例制度不同。然而，這并不意味著我們不能使用其他國家的經(jīng)驗，以供參考，豐富我們國家的案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。當(dāng)然，作為一個完整的法律體系，我們將發(fā)現(xiàn)，案例指導(dǎo)制度將通過中國的司法實踐和司法國情，以其特有的靈活性多樣性促進(jìn)權(quán)利保障，促進(jìn)中國社會主義事業(yè)發(fā)展和法治中國的建設(shè)。

4 結(jié)語

綜上所述，中國特色指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)位于法律法規(guī)之下，對同案的指導(dǎo)有參照的效力，不予參照應(yīng)當(dāng)予以說明理由，在裁判非主要事實的情況下可以直接引用，在主要事實認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)與法律法規(guī)、司法解釋結(jié)合適用，這樣認(rèn)定其效力可以促進(jìn)“同案同判”，也可以補充制定法的不足、維護(hù)中國特色社會主義法律體系的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。