○廖雨濛

（華南理工大學法學院 廣東 廣州 510006）

隨著社會的不斷發(fā)展，城市規(guī)模的不斷擴大和公共設(shè)施的增多，土地征收越來越不可避免。在土地征收中，牽涉的權(quán)益很多，權(quán)益之間的沖突也很大。土地征收補償便是協(xié)調(diào)、平衡和解決這些權(quán)益沖突的一項重要法律制度，同時，也是一項極其復雜的系統(tǒng)工程。作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，農(nóng)民在農(nóng)村土地上享有法定的集體成員權(quán)，并以土地集體所有權(quán)、法定承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的物權(quán)形式擁有土地財產(chǎn)權(quán)。征地受補償權(quán)和安置權(quán)是保護農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)的重要形式。土地不僅是農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且是農(nóng)民情感和心理上的歸宿和寄托。然而，我國現(xiàn)行土體征收補償制度未給予農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)充分保障。

一、我國土地征收制度的立法不足

1、“公共利益”邊界界定不明

土地征收的啟動必須以公共利益的存在為前提。公共利益在本質(zhì)上揭示出征地權(quán)存在的合法性基礎(chǔ)，也是規(guī)制征地權(quán)的首要因素。我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”《物權(quán)法》規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！薄锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。土地征收的法律基礎(chǔ)是公共利益高于個體利益，個體利益必須服從公共利益的需要，因而，“為了公共利益的需要”便成了國家對農(nóng)村集體土地進行征收的唯一理由。

在計劃經(jīng)濟時期，我國未區(qū)分公共利益和非公共利益，國家利益、集體利益和公共利益幾乎被等同起來；隨著市場經(jīng)濟體制的確立，政府控制逐漸被市場引導所取代，行政命令和法律手段成為市場機制的補充和保障機制，為適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，明確“公共利益”的內(nèi)涵變得很有必要。然而，我國的土地立法一直采用高度概括的方式對“公共利益”加以概括，并未對“公共利益”的具體邊界作出介紹。再加上缺少相應(yīng)的制約和監(jiān)督機制，實踐中，“公共利益”在征收過程中總是被擴大解釋并在最廣泛的意義上使用，致使不少出于經(jīng)濟目的的用地也時?；祀s其中，冒充公共利益，國家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。在這些場合，政府理所當然地成為“公共利益”的化身，所有的征地行為都可以先入為主地推定為基于公共利益之目的。

2、征收利益分配失衡

（1）補償標準過低，測算依據(jù)不合理，補償范圍過窄。根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定，我國補償標準為農(nóng)用地被征用前三年的平均產(chǎn)值，補償范圍包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費，同時規(guī)定了前兩項總和不得超過土地征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍征收。補償費僅考慮被征土地的原用途和原產(chǎn)值，不考慮土地本身的價值，更不考慮土地的預期收益，沒有將土地作為資產(chǎn)處置。而且，土地補償費、安置補助費總和不得超過土地征收前三年平均年產(chǎn)值的30倍（《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》中將原來補償標準提高了10倍）。從上述標準可以看出，我國土地征收補償?shù)幕驹瓌t是按照被征用土地的原有用途進行補償，實踐中，政府對土地低價征收，高價賣出，整個過程產(chǎn)生了土地流轉(zhuǎn)后的高額地租，然而，這一巨額收入被政府收歸地方財政，被征地農(nóng)民被排斥在外。此外，我國征地補償僅僅規(guī)定了對現(xiàn)有損失的補償，對預期利益不作補償，對承包經(jīng)營權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利也不作補償。在現(xiàn)行的城鄉(xiāng)二元體制下，土地對農(nóng)民來說不僅是一種財產(chǎn)權(quán)，它還承擔著農(nóng)民的就業(yè)和社會保障的功能，現(xiàn)行的征地補償制度未起到明顯作用。

（2）征地拆遷補償制度缺失。我國長期的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)以城市優(yōu)先發(fā)展為價值取向，導致農(nóng)村及農(nóng)民在資源及權(quán)利的配置上長期處于弱勢，城鄉(xiāng)存在雙重標準。城市房屋具有明確的權(quán)利屬性及權(quán)利主體，在拆遷補償方面能夠得到具體落實；農(nóng)村房屋存在權(quán)利屬性的混合以及權(quán)利主體的虛置，即：集體土地財產(chǎn)權(quán)受到法律限制較多，處于事實上的不平等狀態(tài)，集體土地產(chǎn)權(quán)殘缺，且國有與集體土地財產(chǎn)權(quán)缺乏統(tǒng)一的價格評估體系，導致集體土地所有權(quán)被征收的補償款遠遠低于鄰近市區(qū)拆遷土地使用權(quán)被征收的補償，土地增值利益沒有在合理補償中體現(xiàn)，進一步加大了城鄉(xiāng)收入差距。這一點王淑華（2011）已經(jīng)有所論證。雖然一些地方針對性地出臺了農(nóng)村征地拆遷補償?shù)霓k法，但是一般僅限于文件和政策，效力層次過低，不具有權(quán)威性。

（3）補償方式單一，安置責任不明確。我國農(nóng)村土地征收補償方式只有貨幣補償和勞動力安置兩種方式。由于我國企業(yè)勞動用工制度的改革及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)狀，勞動力安置的補償方式難以實現(xiàn)，因此許多地方均采取貨幣補償安置的方式。雖然貨幣補償是最重要的一種補償方式，但是單純的金錢補償無法使失地農(nóng)民真正獲得安置、重新就業(yè)。就前所述，土地不僅僅是重要的生產(chǎn)資料，還起到保障農(nóng)民基本生活的功能。農(nóng)民失地后大量涌入城市，由于缺乏技能和知識，無法在城市激烈的競爭環(huán)境中生存下去。當僅有的一點補償金額用完后，失地農(nóng)民就徹底失去了生存的依靠。因此，只有解決了農(nóng)民的就業(yè)安置問題，才是對農(nóng)民最有效的補償。此外，《土地管理法》也沒有明確規(guī)定哪個組織來負責對失地農(nóng)民的安置。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商和政府土地管理部門對此常常踢皮球，互相推卸責任。

（4）補償金分配不到位。按照《土地管理法實施條例》的規(guī)定，土地補償費歸集體經(jīng)濟組織所有，地上附著物及青苗補助費歸地上附著物和青苗的所有者所有。安置補助費支付給負責安置的單位（通常為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）或個人，由其管理和使用。這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，實際上造成了農(nóng)村土地所有權(quán)主體的缺位。同“公共利益”一樣，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”也沒有確切的內(nèi)涵，這些法律概念的不確定性造成了對村委會或村民小組作為集團土地所有權(quán)主體地位的模糊，村委會、村民小組和村民之間之間的法律主體地位存在著交叉，導致利益關(guān)系錯綜復雜，造成土地補償費被層層克扣，鄉(xiāng)、村干部支配大部分征地補償費用，最終導致大量的補償費無法為農(nóng)民所掌握，嚴重損害了農(nóng)民的利益，使廣大農(nóng)民在土地征收補償上的權(quán)利得不到保障。此外，中央與地方在土地征收利益配置上的失衡，進一步刺激了盲目征地與濫征土地的普遍發(fā)生。

3、征收正當程序匱乏

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第46條之規(guī)定，“征收農(nóng)村土地的決定做出后，由縣級以上政府予以公告并組織實施。土地權(quán)利人在公告規(guī)定期間持土地權(quán)屬證書到土地行政主管部門辦理征地補償?shù)怯?。”以及“被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應(yīng)當在征地補償、安置方案公告之日起10日內(nèi)向土地行政主管部門提出。確需修改征地補償、安置方案的，應(yīng)當依照有關(guān)法律、法規(guī)和批準的征用土地方案進行修改?！辈浑y看出，我國現(xiàn)行的土體征收補償程序規(guī)定都比較原則和空洞，雖有公告和聽證的規(guī)定，但缺乏農(nóng)民實際參與聽證的保障渠道，實踐中缺乏可操作性。法律規(guī)定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關(guān)部門制定，補償方案制定后才公告告知農(nóng)民，對農(nóng)民提出的意見只在確需修改的情況下才改動補償方案，極大地限制了農(nóng)民的參與權(quán)。在救濟方式的選擇上，若農(nóng)民對土地征收補償方案存在異議，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其只能申請行政復議，缺乏司法救濟程序。

二、境外土地征收制度的借鑒

世界大多數(shù)國家和地區(qū)都建立了土地征收補償制度，其不屬于一般的土地交易范疇，而是政府的強制購買。土地征收補償是國家或政府為了公共目的而強制取得私有土地而給予的補償行為。西方國家和我國港臺地區(qū)大都承認土地私有制。營利性的建設(shè)開發(fā)基本上都是通過土地交易市場完成，土地征收被嚴格限制在公共利益需要的范圍內(nèi)。同時，土地作為最重要的私有財產(chǎn)，一直受到法律最為嚴密的保護。從域外土地征收補償制度的立法及實踐來看，成功的經(jīng)驗主要有以下幾個方面。

1、“公共利益”界定合理化

國外對“公用利益”界定的不同情況。例如，英國從目的性方面對公共利益進行界定。如1965年生效的《土地征收條例》規(guī)定，只有為公用目的出發(fā)而利用土地的，才具有公益性，符合征收的實質(zhì)要件。美國對公共利益的理解比英國規(guī)定的寬泛，不僅包括征收行為的目的，而且對征收行為后果涉及權(quán)利人之外的多數(shù)人的都認為符合公共利益目的?！斗▏穹ǖ洹穼ⅰ肮残枰睌U大至社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，不僅包括公共大眾的直接需要，而且還包括間接滿足公共需要的領(lǐng)域，以及行政主體執(zhí)行公務(wù)和政府進行宏觀調(diào)控的需要，在1977年，衛(wèi)生健康、社會行動、文體、經(jīng)濟、城市規(guī)劃等方面內(nèi)容也納入公共需要范圍。德國對“公共利益”的界定使用“社會福利”一詞，由各邦自行界定“公共利益”的范圍?？偟恼f來，大陸法系國家通常采用立法的方式對“公共利益”作出解釋，而英美法系國家則在司法過程中由法官結(jié)合具體的案情，對抽象的“公共利益”進行具體解釋。

2、補償標準和補償范圍科學化

世界上大多數(shù)國家都采用了市場價格法進行征收。英國的基準價格是被征收人受損利益的市價，在實務(wù)中，被征收人往往還能得到10%的額外補償。德國也是以被征收土地損失的市場價格為準，即通常情況下的交易價格。法國也是以市場價格為基準，通常由專職的的公用征收法官裁定。日本的《土地征用法》規(guī)定以公平合理的交易價格為準。

在補償范圍上，美國站在充分保障公民財產(chǎn)權(quán)的高度，對直接的、現(xiàn)實的損失和有證據(jù)證明的可預期利益的損失都作出充分評估，主體方面同時考慮財產(chǎn)所有權(quán)人和財產(chǎn)利益相關(guān)人。日本征收補償包括直接損失和部分間接損失；種類包括所有物資損失和特定的精神損失。此外，對未來不確定的損失也在合理考慮范圍內(nèi)。臺灣地區(qū)的《土地征收條例》也對損失的類型的進行了專門的規(guī)定，主要包括：一是對土地被征收的直接損失；二是征地帶來的建筑改良物及農(nóng)作物的損失；三是征地造成的土地改良物的損失；四是合法的營業(yè)損失。

3、補償方式多樣化

境外在補償方式的選擇上，除了貨幣補償，會根據(jù)具體情況輔以其他的補償方式。例如，德國根據(jù)被征收人的申請，可以給予現(xiàn)物補償，主要適用于重置生活的需要，如替代地補償、同等條件住宅補償?shù)?。法國法律根?jù)征收對象的不同，規(guī)定了給予實物補償?shù)娜N特殊情況，包括對商鋪、生活用房、家庭耕作土地的征收”。日本的實物補償規(guī)定了替代地補償，具體種類包括耕地開發(fā)補償、宅地開發(fā)補償、遷移代辦補償和工程代辦補償、現(xiàn)物給付等形式。既滿足了土地整體規(guī)劃利用的需求，有最大限度地保障了被征收人的原有生活方式。我國臺灣則規(guī)定了在特殊情況下，可以搭發(fā)土地債券或者發(fā)給抵押地的方式給予補償。

在商品經(jīng)濟社會，貨幣補償是最有效、最具有普遍適應(yīng)性的補償方式，但是，隨著社會發(fā)展的多樣化與復雜化，單一的貨幣補償已無法滿足被征地人未來生產(chǎn)生活的需要。因此，各國普遍采用了貨幣補償為主，實物、股本、債券等補償方式為輔的多元化補償模式，從而充分保障了被征收人的各項權(quán)益。

4、征收程序正當化

在美國，征收中確立了被征收土地權(quán)利人廣泛與平等參與的程序，并賦予了權(quán)利人行政與司法的雙重救濟手段。政府有披露義務(wù)，被征收人享有質(zhì)詢權(quán)。法國制定的《公用征收法典》可以對被征收人給予事前補償，體現(xiàn)了法國對財產(chǎn)權(quán)的高度重視。另外，還具體區(qū)分為行政階段和司法階段：前者審批公用征收的目的，確定可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)；后者解決所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和補償金的確定。加拿大專門制定了《征收法》，以公共利益、公平補償和正當程序為必備要素。我國臺灣地區(qū)制定的《土地征收條例》包含了實體法與程序法，區(qū)分公用征收和區(qū)段征收。前者以“公共利益”為目的進行征收，后者則更多采取政府與被征收人平等協(xié)商、互利共贏的合作方式展開。境內(nèi)外立法都強調(diào)了被征收人的參與權(quán)，要求政府與被征收人進行平等協(xié)商，其次區(qū)分了行政、司法的權(quán)責，重視正當程序的重要性，在權(quán)利救濟方面，也進行了詳細的規(guī)定。

三、我國土地征收制度的立法完善

1、采用“概括+排除”的方法界定“公共利益”

“公共利益”是政府征收行為正當性的標準。如果對“公共利益”作任意曲解，將導致政府濫用土地征收權(quán)力。我國目前采用概括式的立法模式，但是由此導致法律法規(guī)極為簡陋，使得法官和當事人都無所適從。在“公共利益”界定方式的選擇上，理論界主要存在概括法、列舉法、概括法+列舉法三種方法，多數(shù)學者建議采取第三種方法對公共利益進行界定。而劉國臻教授則在《論我國土地征收收益分配制度改革》一文中建議采取列舉+排除法對其進行界定。通常認為，第一種模式彈性較大，不易操作，但具有相當?shù)撵`活性，賦予地方政府對“公共利益”范圍以很大的自由裁量權(quán)，導致土地征收權(quán)的濫用；第二種模式缺乏靈活性，但容易操作，有利于防止土地征收權(quán)的濫用，然而法律具有滯后性，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，采用列舉法將難以滿足“公共利益”形式的多樣化；第三種模式，具有上述兩種模式的優(yōu)點，既易于操作，又具有靈活性。然而，筆者認為，第三種模式都是從正面去描述“公共利益”的范圍，一個籠統(tǒng)，一個缺乏伸縮性，二者結(jié)合的可能成為缺點的結(jié)合。對此，我國“公共利益”界定的方式，筆者贊成概括加排除的方法，從一正一反兩個方面將其限制到合理范圍內(nèi)。從定性方面，主要的“公共利益”可以包括：國防設(shè)施；交通事業(yè)；公用事業(yè)；水利事業(yè)；公共事業(yè)；行政機關(guān)、地方自治機構(gòu)及其他公共建筑；教育、衛(wèi)生及慈善事業(yè)；經(jīng)過法定程序決定的城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括舊城區(qū)改造；其他由政府興辦，以公共利益為目的事業(yè)。從定性方面，建議采取比例原則，對機會成本進行比較：當公益大于私益、成本小于支出時候，則推定符合“公共利益”之目的。

2、平衡征收利益分配

只有先確立了一個科學、合理、公平的補償范圍，再輔以合理的補償標準與恰當?shù)难a償方式，才能最終保證補償?shù)墓?，平衡征收利益的分配?/p>

（1）擴展補償范圍。根據(jù)我國《土地管理法》第47條規(guī)定，現(xiàn)行的補償范圍僅僅是土地征收造成被征收人（通常指農(nóng)民，下同）的直接損失和物質(zhì)損失。法治精神與公平正義的缺位，直接導致了在土地征收過程中公民對國家、政府的不信任乃至敵對情緒。因此，應(yīng)當確立以直接損失和物質(zhì)損失補償為主，兼顧可預期利益損失與間接損失補償，精神損失補償為補充的補償范圍。首先，受償主體應(yīng)當從被征收人擴展至相關(guān)權(quán)利人，例如承租人、承包人等。在市場經(jīng)濟下，所有權(quán)與使用權(quán)、收益權(quán)分離的現(xiàn)象普遍存在，因為土地征收不僅僅只給所有權(quán)人帶來損失，同時也會給用益權(quán)人造成損失。其次，補償范圍可參照國外實踐操作，由直接、物質(zhì)損失的補償擴展至對可預期利益的損失與間接損失的補償。包括長遠投資帶來的損失、重新就業(yè)所產(chǎn)生的培訓費、獲得生存保障所提交的社會保障費用、遷徙所帶來的適應(yīng)新環(huán)境產(chǎn)生的額外費用等。由于精神損失具有主觀性和不可復制性，因此，應(yīng)當根據(jù)具體情況，將其作為補充。

（2）提高補償標準。政府在土地征收補償過程中所制定的補償標準過低一直為學界所詬病，這也是引發(fā)政府與農(nóng)民之間沖突的直接導火索。按照目前的《土地管理法》，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的30倍。這樣的規(guī)定意味著農(nóng)民所得的補償總和遠遠不能反映出土地的市場價值。并且，近幾年，隨著各地城市化進程加快，全國普遍出現(xiàn)了地價、房價飛速增長的局面，讓既定標準在保障農(nóng)民的合法權(quán)益時顯得蒼白無力。因此，在現(xiàn)有的補償標準上，參照各國通行做法，以土地市場價格為基準，進一步提高補償標準，加大補償力度，完善農(nóng)民的利益保障，使其分享土地征收帶來的利益，才有助于化解社會矛盾，實現(xiàn)社會公平、正義，促進社會和諧?？煽紤]引進中立第三方對土地價值進行估算，以起到平衡與救濟的作用。

（3）豐富補償方式。雖然貨幣補償方式具有不可替代的重要作用，但是我國現(xiàn)行的補償方式過于機械。參照各國通行做法，結(jié)合我國具體國情，建議引進實物、技術(shù)、就業(yè)培訓、就業(yè)機會和股本的補償方式。實物補償通常用于農(nóng)民的重要生活資料安排。例如許多地方實踐中采用的建造安居房、經(jīng)濟適用房等廉價房，對失地農(nóng)民進行妥善安置。不僅有效避免了由于城市房價過高導致農(nóng)民無力購房的情況，政府也由于集中安置降低了成本。而技術(shù)和就業(yè)培訓、就業(yè)機會則是對失地農(nóng)民實現(xiàn)再就業(yè)、職業(yè)轉(zhuǎn)型提供了幫助。將土地折算成股份作為補償，雖然尚未有成熟的做法，但是土地承包經(jīng)營權(quán)入股在學術(shù)界也已引起了激烈的討論。在此就不再展開。除此之外，政府還應(yīng)當考慮到農(nóng)民由于身份的轉(zhuǎn)變帶來了諸如子女教育、醫(yī)療養(yǎng)老等社會保障問題，對其基本生活作出保障，有利于失地農(nóng)民進行角色的轉(zhuǎn)換，保障其在新環(huán)境中安居樂業(yè)。

3、引入司法救濟，充分保障土地權(quán)利人的參與權(quán)

我國現(xiàn)行征收程序具有政府主導、農(nóng)民參與的特點，政府在征收過程中既當運動員，又作裁判員，強調(diào)國家意志和公共利益優(yōu)先，具有很大的局限性，因此，司法部分作為獨立的第三方，能夠有效地協(xié)調(diào)各方權(quán)利、利益的關(guān)系，使其目標導向?qū)嶓w正義，具有客觀性、公正性、中立性與正當性。征收過程中所產(chǎn)生的矛盾，可以通過行政訴訟和民事訴訟進行解決。在征地過程中，要充分保障農(nóng)民的知情權(quán)和參與權(quán)。分配土地補償金時，要明確集體成員間的分配程序，保障質(zhì)詢權(quán)。一般認為，因土地征收及補償引發(fā)的訴訟既包括行政訴訟，也包括民事訴訟。土地征收行為通常是國家基于“公共利益”之目的而為之，具有強制性，雙方主體不平等，屬于行政行為，由此引發(fā)的訴訟屬于行政訴訟；而因征地補償分配引起的糾紛，是征收人與被征收人之間由于協(xié)商不成尋求中立第三方解決，二者是平等主體，應(yīng)當適用民事訴訟。民事訴訟是平等主體之間的訴訟，當前征收程序缺乏正當性恰巧是政府和公民之間地位不平等導致的，因此，將土地征收補償引起的糾紛納入民事訴訟更能使被征收權(quán)利人的合法權(quán)利得到有效保障。

四、小結(jié)

土地征收是國家出于“公共利益”的需要，依法將土地收歸國有并給予補償?shù)男姓袨?。土地征收關(guān)系到公共利益與個人利益的平衡，土地作為農(nóng)民最重要的生存基礎(chǔ)和生產(chǎn)資料，其承載的權(quán)利應(yīng)當?shù)玫匠浞直Ｗo，當農(nóng)民集體所有的土地被征收后，應(yīng)當對其進行充分、公平和合理的補償。具體而言，在符合“公共利益”范圍的征地項目中，制定公平合理的補償標準，擴展補償范圍，豐富補償方式，對集體土地所有權(quán)和農(nóng)民的土地使用權(quán)足額補償。同時，建立健全社會保障體系，保障農(nóng)民的生存發(fā)展權(quán)。在程序方面，保障失地農(nóng)民的充分參與權(quán)，引入司法裁判。

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