馬慶珍

摘 要：性犯罪作為最古老的一種犯罪形式，貫穿了人類文明發(fā)展史。隨著時代的發(fā)展，性犯罪由傳統(tǒng)的男性侵害女性性自主權(quán)的形式，逐漸發(fā)展為同性性侵害的形式，其中男性的性自主權(quán)保護的忽視漸漸成為各國刑法關(guān)注的重點。

關(guān)鍵詞：同性戀文化；同性性侵害；立法現(xiàn)狀；立法思考

隨著新世紀(jì)的到來，世界各國都放寬了對自由的束縛，各種各樣的文化、思想都得到了解放和廣泛的認(rèn)同。同性戀文化也慢慢的被大家所接受，尤其在西方發(fā)達國家，如西班牙、比利時等已經(jīng)立法允許同性戀“結(jié)婚”，擁有合法的婚姻地位。而我國雖然沒有在立法層面認(rèn)同同性戀這種文化，但在道德層面上，國人也已經(jīng)逐漸接受和理解同性戀的存在。但是隨著我們認(rèn)識的加深，同性戀文化所帶來的問題也逐漸顯現(xiàn)了出來。尤其是在同性性侵害問題上，有許多方面值得我們思考。

一、同性性侵害問題在我國的歷史發(fā)展

可以說同性性侵害問題的產(chǎn)生是伴隨著同性戀問題一同產(chǎn)生的，它們天生就是相伴相隨的?！峨s說》中的“孌童始于黃帝”是我國歷史上最早關(guān)于同性戀的記載。[1]此后隨著歷朝歷代的反復(fù)更迭，同性戀問題的發(fā)展也經(jīng)歷了起起伏伏的過程。如歷史上有名的“龍陽之好”“斷袖之癖”，經(jīng)過魏晉南北朝時期的發(fā)展，到了唐代，市場上甚至出現(xiàn)了男妓，而明清時期，中國同性戀問題已經(jīng)達到了頂峰?？v觀歷史，同性戀問題不僅在民間蔓延，很多帝王也是同性戀或者雙性戀者，如衛(wèi)靈公、齊景公、楚宣王、漢文帝、漢哀帝、晉廢帝、陳文帝等。所以中國古代的立法很少關(guān)注同性性侵害問題，更不必說將其規(guī)定為犯罪。

同性性侵害行為在我國最早被規(guī)定為犯罪體現(xiàn)在清朝《大清律例》規(guī)定的雞奸罪中。根據(jù)《大清律例》卷三十三刑律篇犯奸門規(guī)定，對同性強奸的處罰特點可以概括為：1、處罰及其嚴(yán)酷，基本上判處斬監(jiān)候、絞監(jiān)候，重者甚至判處斬立決；2、對雙方自愿發(fā)生的同性性行為規(guī)定為犯罪，并嚴(yán)格實行反坐制；3、嚴(yán)懲同性強奸的犯罪團伙；4、嚴(yán)厲打擊強奸男童的行為；5、處罰犯罪未遂犯。

二、我國現(xiàn)行刑法對性侵害問題的界定

性侵害問題主要包括強奸和猥褻兩個方面。根據(jù)我國《刑法》第二百三十六條的相關(guān)規(guī)定，強奸是以暴力、脅迫或者其他手段強行與十四周歲以上婦女性交的行為。而之后的第二百三十七條又規(guī)定了強制猥褻、侮辱婦女的犯罪，即：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的行為。

對于性權(quán)利的侵害的案件，犯罪主體必須是年齡為已滿十四周歲的，具有辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和控制自己行為能力的自然人，而犯罪的客體必須是女性的性的自主權(quán)利。這就必然會造成這樣一種情況，即如果一個男性強制性的與另一男性發(fā)生“性行為”或者強制猥褻另一男性的，在法律上因為缺乏法律規(guī)定的所侵害的犯罪客體而難以定性為傳統(tǒng)意義上的強奸行為或者強制猥褻行為。因為“罪刑法定”這一刑法原則，使得我國司法領(lǐng)域在處理相關(guān)問題時，只能根據(jù)具體情況定性故意傷害行為或者侮辱行為等。如2009年，石家莊兩名男子先搶劫后輪奸了一名外出打工男子，事后公安機關(guān)只能針對其搶劫事實逮捕犯罪嫌疑人，而強奸事實卻因現(xiàn)行《刑法》中無相關(guān)規(guī)定而難以認(rèn)定為強奸行為，從而無法將此行為定性為強奸罪來追究刑事責(zé)任。陜西潼關(guān)的一名10歲男孩被徐某強奸致死，但涉嫌罪名只是猥褻兒童與殺人罪。2011年，北京男保安李某強奸自己男同事張某造成張某肛裂，經(jīng)法醫(yī)鑒定構(gòu)成輕傷，鑒于刑法對這種男性強奸男性的行為尚無立法規(guī)定，但不判處刑罰顯然又是不合適的，朝陽區(qū)法院不得不在一個相對較為近似的犯罪行為之上對李某以故意傷害罪判處有期徒刑一年。

通過以上事例我們不難看出，在現(xiàn)行刑法的法律規(guī)范下，司法機關(guān)很難對同性性侵害行為作出客觀、公正的判罰。性侵害行為不僅侵害了被害人生命健康的權(quán)利，更侵害了其他一般侵犯人身權(quán)利犯罪所無法涉及到的被害人的性自主權(quán)和性羞恥心。很多性侵害案件的被害人在被侵害之后精神受到創(chuàng)傷，精神失常，甚至自殺更是屢見不鮮。刑法作為懲罰犯罪，維護被害人權(quán)利的法律，如果不能對犯罪人予以合理的懲罰，保障被害人遭受的侵害得到合理的補償，警示社會中的不安定分子不要妄圖挑戰(zhàn)法律，則失去了刑法作為法治社會基本法律而發(fā)揮的預(yù)防犯罪、懲罰犯罪、保障公民合法權(quán)益的作用。

三、同性性侵害問題在其他國家的體現(xiàn)

英國在《1956年性犯罪法》中第1條規(guī)定了，所謂強奸行為就是男子強行與婦女或者其他男子發(fā)生性行為的行為。第1條第2款同時規(guī)定：如果一名男子違背他人意志而強行與之他人發(fā)生性行為（無論是肛交還是陰道），并且該男子主觀上還必須明知對方不同意與其發(fā)生性行為的也要認(rèn)定為強奸罪。①對于未經(jīng)同意而強行與他人發(fā)生的肛交行為構(gòu)成強奸罪的可以被處以終身監(jiān)禁。另外英國法律規(guī)定 “男人之間的猥褻罪”指以下三種形式之一：相互手淫；有某種交股接觸；口交行為，即將生殖器插入對方口內(nèi)（無論有無射精）。

雖然美國的《模范刑法典》規(guī)定的強奸的定義范圍較窄，即規(guī)定強奸行為是男性針對女性強制性的、違背女性意志的性行為，但是規(guī)定的“以威力或強制為變態(tài)之性交”，沒有對行為主體以及行為對象的犯罪作出確切的規(guī)定；而對于強制猥褻罪，在模范刑法典中卻沒有嚴(yán)格限定犯罪主體和對象的性別。1974年生效的美國密歇根州的《性犯罪法》中也將強奸罪的犯罪對象從女性擴展到了所有人，從而將所保護的法益由女性性自主權(quán)擴展到所有人的性自主權(quán)。

其實不光英美有著同性強奸的規(guī)定，加拿大、德國等都有著類似的規(guī)定，這種同性犯罪問題已然成為一種國際關(guān)注的熱門問題，并逐步被各國政府所重視。

四、對同性性侵害問題的立法展望

鑒于同性性侵害案件難于認(rèn)定，現(xiàn)有法律尚不足以完全維護受害者的合法權(quán)益，關(guān)于同性性侵害問題的立法，筆者認(rèn)為是十分必要的。但對于是否要在現(xiàn)行刑法中加入新的條文，筆者認(rèn)為應(yīng)該維護現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性，即通過對已有條文的修改來完善刑法。

1、將強奸罪、強制猥褻婦女、兒童罪的犯罪客體擴展到男性的性權(quán)利，即只要是違背他人意志（不論男女老幼），強行與其發(fā)生性行為或猥褻行為的，都構(gòu)成犯罪，應(yīng)付相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣就擴大了法律所保護的范圍。

2、將強奸罪中的犯罪行為擴展為包括肛交、口交在內(nèi)的強制性交行為，即強制將生殖器或類生殖器的器具插入被害人口腔、肛門的行為。將性交行為進行廣義的擴展，彌補了單純將此種行為認(rèn)定為故意傷害或侮辱對被害人權(quán)益保護的缺失。

隨著時代的發(fā)展，社會的進步，過去曾經(jīng)被人們長期忽略的男性性權(quán)益的維護也逐漸被人們所重視。同性性侵害案件數(shù)量隨著同性戀問題的發(fā)展近年來也在逐步增加，完善現(xiàn)有法律制度，切實保護男性性權(quán)益已經(jīng)刻不容緩了。（作者單位：中國人民公安大學(xué)）

參考文獻

[1] 李銀河.歷史上的同性戀現(xiàn)象[J].百科知識，2004（5）：6.

[2] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，1999：532.

[3] 安翱，楊彩霞.侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：120.

注解：

① 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年版，第532～533頁。