李 劍

一、問題的提出

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，壟斷與競爭的矛盾日益顯現(xiàn)。我國雖于2008年實(shí)施《反壟斷法》。然而由于壟斷案件的復(fù)雜性，《反壟斷法》的實(shí)施效果并不顯著。當(dāng)事人和人民法院對于《反壟斷法》的認(rèn)識和理解仍然處于探索階段?！斗磯艛喾ā芬嬲M(jìn)入常態(tài)化、規(guī)范化和成熟化的法律實(shí)施階段尚需《反壟斷法》理論界和實(shí)務(wù)界的共同努力①中國世界貿(mào)易組織研究會競爭政策與法律專業(yè)委員會編著：《中國競爭法律與政策研究報告》，法律出版社2012年版，第24頁。。本文認(rèn)為，建構(gòu)一套邏輯清晰、體系完整的分析壟斷問題的模式方法對于實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)非常重要。由此本文結(jié)合2012年在上海市發(fā)生的我國首例限制轉(zhuǎn)售價格案件，探討壟斷協(xié)議違法性的分析模式，以便為《反壟斷法》在中國的實(shí)施提供有益的參考。該案的基本情況是強(qiáng)生公司與銳邦公司約定：銳邦公司經(jīng)銷由強(qiáng)生公司提供的可吸收縫合線，但是銳邦公司銷售該產(chǎn)品的價格不得低于強(qiáng)生公司指定的銷售價格。后來在某醫(yī)院的招標(biāo)采購中，銳邦公司將投標(biāo)價格制定得低于強(qiáng)生公司指定的最低價格。強(qiáng)生公司由此采取沒收保證金、拒絕供貨等方式對銳邦公司進(jìn)行懲罰。兩家公司由此產(chǎn)生糾紛。銳邦公司認(rèn)為，強(qiáng)生公司在銷售合同中約定最低轉(zhuǎn)售價格，屬于縱向壟斷協(xié)議，應(yīng)賠償由此給自己造成的損失①該案歷經(jīng)一審和二審，其中一審判決原告敗訴，二審則推翻一審判決，判決原告勝訴。作為反壟斷法領(lǐng)域為數(shù)不多的進(jìn)入司法訴訟階段的案件，該案件受到理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。。法院在一審中，并沒有提出分析壟斷行為的明確、清晰的思路。法院僅僅指出，要證明被告的壟斷行為，需要進(jìn)一步考察經(jīng)銷合同項下的產(chǎn)品在相關(guān)市場所占市場份額、相關(guān)市場的上下游競爭水平、該條款對產(chǎn)品供給數(shù)量和價格的影響程度等因素。至于上述因素與證明壟斷行為間具有何種邏輯關(guān)聯(lián)，法院并沒有明確說明②參見 (2010)滬一中民五 (知)初字第169號民事判決書。。與此相對，法院在二審中則明確提出分析壟斷協(xié)議的基本思路。法院認(rèn)為，在對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為性質(zhì)的分析判斷中，相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強(qiáng)大、被告實(shí)施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機(jī)、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果，這四個方面是最重要的考量因素，也是法院分析評價限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的基本方法③參見 (2012)滬高民三 (知)終字第63號民事判決書。。然而針對法院二審判決分析壟斷問題的思路，仍然有問題需要進(jìn)一步探討。

首先，該分析模式的邏輯結(jié)構(gòu)并不清晰。法院雖明確該模式有四個重要的考量因素，但是并沒有闡釋這四個考量因素是基于何種邏輯關(guān)聯(lián)建立起彼此之間的聯(lián)系。其次，該分析模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。該分析模式的四個考量因素都沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，第一、第二因素雖然表述相對清晰，但也不是一個明確、直接的判斷標(biāo)準(zhǔn)，第三、第四因素則僅僅指出該分析思路的參考因素，并沒有內(nèi)含任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再次，該分析模式耗費(fèi)司法資源。比如，該模式的第一個因素就要求法院考察相關(guān)市場競爭是否充分，這需要法院動用大量的司法資源去進(jìn)行市場調(diào)研，分析、判斷相關(guān)市場的各種商業(yè)證據(jù)、行業(yè)經(jīng)驗。如果法院面對每個反壟斷法案件，都首先進(jìn)行這種分析，會耗費(fèi)大量寶貴的司法資源。綜上所述，法院的分析思路還存在若干不足，壟斷協(xié)議違法性的分析模式仍需要進(jìn)一步探討。

二、建構(gòu)分析模式的必要性和可行性

建構(gòu)分析模式的必要性在于：我國反壟斷法有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)則之間欠缺邏輯上的前后一致性，而且相關(guān)規(guī)則也過于簡單、籠統(tǒng)④李劍、廖紅偉：《論反壟斷法規(guī)則模糊性的原因》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第5期。。這給實(shí)務(wù)界理解、適用反壟斷法帶來很大困難。在上述案件中，一審法院和二審法院都認(rèn)為《反壟斷法》第13條第二款是判斷壟斷協(xié)議違法性的實(shí)質(zhì)要件⑤盡管二審法院推翻一審法院的判決，但是在二審中法院卻強(qiáng)調(diào)支持一審法院對《反壟斷法》規(guī)則的理解適用。在一審中，法院指出，強(qiáng)生公司限制轉(zhuǎn)售價格的行為符合《反壟斷法》第14條的規(guī)定，即經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。但是《反壟斷法》第13條第二款還規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議。依此規(guī)定，原告應(yīng)對被告行為排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。即在法院看來，第14條僅是對縱向壟斷行為的形式要件的規(guī)定。第13條第二款才是判定壟斷協(xié)議違法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。，那么該款規(guī)則與《反壟斷法》其他規(guī)則之間如何適用。我國《反壟斷法》第二章是有關(guān)壟斷協(xié)議的具體規(guī)定，其中第13條和第14條分別規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的具體形式，第15條規(guī)定了壟斷協(xié)議的豁免條件。從法條的排列順序，可就這三條的邏輯關(guān)系做如下分析：首先，判斷經(jīng)營者的市場行為是否符合第13條第一款或第14條的規(guī)定。如果符合相應(yīng)規(guī)定，則接下來判斷該行為是否符合第15條豁免條件的規(guī)定。如果符合第15條規(guī)定，則不受《反壟斷法》制裁;反之，則依《反壟斷法》制裁。然而由于第13條第二款的規(guī)定使得上述簡單的邏輯分析思路并不能完全成立。如何理解排除、限制競爭的含義?應(yīng)該說，我國《反壟斷法》規(guī)定的諸如固定市場價格、限制轉(zhuǎn)售價格等行為都具有明顯的限制市場競爭的效果，那么這兩條規(guī)定的行為是否屬于“排除、限制競爭的協(xié)議”?如果符合第13條和14條規(guī)定的行為都屬于“排除、限制競爭的協(xié)議”，即都符合第13條第二款的規(guī)定，那么再單獨(dú)設(shè)置第13條第二款就似乎顯得有點(diǎn)多余，有同義反復(fù)之嫌;反之，如果符合第13條第一款和第14條規(guī)定的行為也未必屬于“排除、限制競爭的協(xié)議”，則意味著第13條第二款的“排除、限制競爭”標(biāo)準(zhǔn)是一個不同于第13條第一款和第14條的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這個實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也意味著不能僅憑經(jīng)營者行為對市場的消極影響就確定這些行為屬于“排除、限制競爭的協(xié)議”，而是要全面衡量這些行為對相關(guān)市場帶來的利弊影響，在綜合評估的基礎(chǔ)上確定其是否屬于“排除、限制競爭的協(xié)議。”①在銳邦訴強(qiáng)生的二審判決中，法院的分析思路也恰恰印證了本文的觀點(diǎn)。法院不僅明確指出壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)以排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件，而且詳細(xì)的探討了本案限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的競爭效果，并指出，本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議限制競爭效果明顯，而促進(jìn)競爭效果不明顯。這實(shí)際上就是全面衡量限制轉(zhuǎn)售價格行為對相關(guān)市場的影響，然后做出判斷。參見 (2012)滬高民三 (知)終字第63號民事判決書。此外，也有學(xué)者從舉證責(zé)任的角度對法院的上述審理思路提出質(zhì)疑。參見劉旭《從“銳邦訴強(qiáng)生”案看〈反壟斷法〉對限制最低轉(zhuǎn)售價格的規(guī)制》，http：//law.#edu.cn/index.php?classid=2434＆newsid=3350＆t=show，2013-06-08。然而這樣的理解又與《反壟斷法》第15條的豁免條款存在沖突②學(xué)界對《反壟斷法》第15條的規(guī)定存在兩種認(rèn)識。第一種理解認(rèn)為屬于豁免條款，第二種理解認(rèn)為屬于適用除外條款。目前學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為是豁免條款。有學(xué)者指出：豁免與適用除外應(yīng)區(qū)別而論。適用除外一般是針對特定行業(yè)或特定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而豁免一般是針對具體行為;適用除外的具體情形不需要反壟斷法專門列舉，多由其他特別法規(guī)定，而對于豁免，反壟斷法規(guī)定了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制;豁免是反壟斷法的基本內(nèi)容和有機(jī)組成部分，而適用除外則不是。參見許光耀《合法壟斷、適用除外與豁免》，載王艷林主編《競爭法評論》(第1卷)，中國政法大學(xué)出版社2005年版。而本文認(rèn)為我國反壟斷法中適用除外的規(guī)定只是在附則中存在。即《反壟斷法》第56條規(guī)定：農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實(shí)施的聯(lián)合或者協(xié)同行為，不適用本法。。法律豁免的基本邏輯在于首先承認(rèn)壟斷協(xié)議的違法性，即確定經(jīng)營者簽訂的協(xié)議已違反《反壟斷法》，然后基于第15條的規(guī)定，考慮壟斷協(xié)議對市場競爭的積極效果，特別是當(dāng)壟斷協(xié)議對市場競爭的積極效果超過消極效果時，則可以確定壟斷協(xié)議得到豁免，即因此免受反壟斷法的制裁③唐要家：《反壟斷法豁免制度的比較分析》，《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2006年第1期。。從法律豁免的角度考慮，壟斷協(xié)議的違法性問題應(yīng)與豁免問題完全分開。因為前者涉及壟斷協(xié)議能否成立的問題，后者則涉及壟斷協(xié)議對市場競爭的整體效果是否利大于弊的問題。可是如果將《反壟斷法》第13條第二款作為實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，那么就意味著在考慮壟斷協(xié)議違法性的過程中，就要考慮壟斷協(xié)議的積極效果，并將積極效果與消極效果進(jìn)行比較④黃勇：《中國法下的壟斷協(xié)議》，《中國法律》2009年第2期。。這樣的思維方法不但與法律豁免的基本理論存在沖突，而且也造成了反壟斷法規(guī)則在邏輯結(jié)構(gòu)上的矛盾⑤已有學(xué)者指出《反壟斷法》第14條與第15條之間的邏輯矛盾，認(rèn)為客觀上存在著法律解釋的困境。參見黃勇、劉燕南《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，《社會科學(xué)》2013年第10期。。除此之外，我國《反壟斷法》對于壟斷協(xié)議的規(guī)定過于簡單，很多與壟斷協(xié)議違法性問題有關(guān)的問題在規(guī)則中都沒有涉及。比如，“排除、限制競爭”的標(biāo)準(zhǔn)是否考慮經(jīng)營者簽訂協(xié)議的主觀目的和客觀效果⑥許光耀：《〈反壟斷法〉中壟斷協(xié)議諸條款之評析》，《法學(xué)雜志》2008年第1期。;經(jīng)營者對價格、產(chǎn)量的控制行為是否與經(jīng)營者的市場地位聯(lián)系起來，即是否考慮其具有市場支配地位;當(dāng)經(jīng)營者協(xié)議對相關(guān)市場兼有利弊兩重效果時，如何權(quán)衡分析壟斷協(xié)議的違法性。正是由于《反壟斷法》規(guī)則存在上述問題，因此探討壟斷協(xié)議違法性的分析模式具有必要性。

建構(gòu)分析模式的可行性在于：以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和法學(xué)理論為基礎(chǔ)，結(jié)合反壟斷法案件的實(shí)際情況歸納出分析模式。首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的價值在于方法論上以資源配置效率為標(biāo)準(zhǔn)衡量市場競爭是否受到破壞?！斗磯艛喾ā妨⒆阌诰S護(hù)市場競爭的整體秩序，打擊排除、限制市場競爭的行為。然而市場競爭秩序是一種抽象的存在，如何衡量壟斷是否損害市場競爭秩序?傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指出，壟斷與競爭相比，會導(dǎo)致價格升高、產(chǎn)量降低，社會整體福利狀態(tài)出現(xiàn)凈損失，社會資源配置效率降低⑦［美］曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第328頁。。這就比較清晰、明確的指出壟斷行為對市場競爭整體秩序造成的損害。即經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考方法是立足于相關(guān)市場的整體角度分析資源配置效率是否因壟斷受到損害，而不是從相關(guān)市場的個體角度分析壟斷是否對市場個體造成損害。從經(jīng)濟(jì)學(xué)思考，只要有利于市場整體資源配置效率提高的行為，就是值得肯定的行為。反之，則是應(yīng)該反對的行為。盡管這種思考方法實(shí)際上回避了利益如何在不同市場個體分配的問題⑧無論是傳統(tǒng)的帕累托效率標(biāo)準(zhǔn)，還是在此基礎(chǔ)上改進(jìn)的卡爾多—希克斯效率標(biāo)準(zhǔn)，都回避了社會福利如何在社會個體分配的問題。參見林立《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書店2005年版，第70—72頁。，但是經(jīng)濟(jì)學(xué)這種以經(jīng)濟(jì)效率為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)的方法，卻使得經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠為《反壟斷法》提供客觀的、邏輯上前后一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正是基于經(jīng)濟(jì)效率的考慮，經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出各種理論與模型來分析壟斷行為對市場競爭的影響。以此為基礎(chǔ)，在建構(gòu)分析模式時應(yīng)吸收經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論及其分析方法。而在反壟斷法實(shí)踐中，美國、歐盟等反壟斷法發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都大量運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和分析方法充實(shí)反壟斷法具體規(guī)則，這本身也說明了經(jīng)濟(jì)學(xué)知識對于反壟斷法的重要意義。

其次，法學(xué)理論的價值在于價值觀上以社會公平、正義為標(biāo)準(zhǔn)衡量市場競爭是否受到破壞。法學(xué)含有強(qiáng)烈的價值判斷色彩，法律是追求公平、正義之術(shù)。我國《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！憋@然社會的公平、正義應(yīng)是反壟斷法追求的價值取向。具體而言，反壟斷法是通過打擊那些損害市場公平、自由競爭秩序的壟斷行為來實(shí)現(xiàn)其價值追求。從法學(xué)角度考慮，壟斷企業(yè)總是試圖控制市場，限制自由競爭。壟斷的危害就在于它阻止人們?nèi)L試一種比其他人更好的方式去為其顧客提供服務(wù)，這種壟斷行為是應(yīng)該永遠(yuǎn)受到譴責(zé)并加以反對的。同時，壟斷企業(yè)也經(jīng)常以損害市場弱勢群體的方式獲得壟斷利益。比如通過壟斷高價損害消費(fèi)者利益，通過掠奪性定價排擠中小企業(yè)。法律不僅是邏輯演繹的過程，更蘊(yùn)含著價值判斷的思考。傳統(tǒng)法學(xué)正是以一定的價值目標(biāo)為基礎(chǔ)建構(gòu)了一套概念嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、體系完整的規(guī)則制度體系。因此建構(gòu)壟斷協(xié)議違法性的分析模式不但要符合傳統(tǒng)法學(xué)邏輯嚴(yán)密、體系完整的形式邏輯要求，更為重要的是要體現(xiàn)法學(xué)對公平、正義價值取向的追求。由此，建構(gòu)分析模式需要以經(jīng)濟(jì)學(xué)知識和法學(xué)知識作為理論基礎(chǔ)。需要指出，盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的價值取向并不相同，但是在反壟斷法領(lǐng)域，二者也并不相互矛盾。經(jīng)濟(jì)學(xué)固然追求經(jīng)濟(jì)效率，追求社會財富的增長，但是反壟斷法應(yīng)努力促使經(jīng)營者以符合公平、正義價值取向的方式追求經(jīng)濟(jì)效率，創(chuàng)造社會財富。

三、分析模式的具體建構(gòu)

對于如何建構(gòu)壟斷協(xié)議違法性的分析模式，我國學(xué)者也做過探討①鐘明釗指出，壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件包括：1、主體要件，即主體是在同一產(chǎn)業(yè)中處于同一經(jīng)濟(jì)階段或不同經(jīng)濟(jì)階段的經(jīng)營者;2、主觀要件，經(jīng)營者具有主觀排除、限制競爭的故意;3、客體要件，侵害的客體是自由、公平的市場競爭秩序;4、客觀要件，經(jīng)營者實(shí)施了限制競爭的具體行為。參見鐘明釗《競爭法學(xué)》，法律出版社2008年版，第253——259頁。李昌麒指出，認(rèn)定限制競爭行為違法要件包括：1、關(guān)于主體的認(rèn)定;2、具有限制競爭的共同目的;3、實(shí)施了限制競爭的行為;4、導(dǎo)致限制競爭的后果。參見李昌麒《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社2007年版，第264——265頁。葉衛(wèi)平指出，價格壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件有三個標(biāo)準(zhǔn)：1、參與方必須是復(fù)數(shù)主體 (主體要件);2、參與方之間有意思聯(lián)絡(luò) (行為要件);3、壟斷協(xié)議的經(jīng)濟(jì)效果是排除、限制了競爭 (效果要件)。參見葉衛(wèi)平《價格壟斷協(xié)議的認(rèn)定及其疑難問題》，《價格理論與實(shí)踐》2011年第4期。。總體而言，我國學(xué)者的理論雖然形成了體系完整的分析模式，但是卻沒有對壟斷協(xié)議違法性的核心問題進(jìn)行充分闡釋。正如我國《反壟斷法》第13條第二款所規(guī)定的，壟斷協(xié)議的違法性主要表現(xiàn)為排除、限制市場競爭。而我國學(xué)者的分析模式對于如何理解壟斷協(xié)議排除、限制市場競爭的問題，并沒有給出明確、清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此缺乏解釋壟斷協(xié)議違法性的針對性。本文則圍繞著壟斷協(xié)議排除、限制競爭的問題建構(gòu)壟斷協(xié)議違法性的分析模式②本文在借鑒美國著名反壟斷法專家霍溫坎普理論的基礎(chǔ)上，建構(gòu)并闡述壟斷協(xié)議違法性的分析模式。參見［美］赫伯特·霍溫坎普《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第283—284頁。。具體而言，這一分析模式主要分為以下六個步驟：

第一，考察協(xié)議對經(jīng)營者市場行為的影響。主要是考察協(xié)議是否能使經(jīng)營者采取比較明顯地控制產(chǎn)量、價格等行為。比如，顯著提高價格、降低產(chǎn)量。如果答案是否定的，一般認(rèn)定其合法;如果答案是肯定的，則進(jìn)入下一分析步驟。設(shè)定這一步驟的理由在于：從經(jīng)濟(jì)學(xué)考慮，壟斷造成的危害在于社會福利狀態(tài)的凈損失。即經(jīng)營者在壟斷狀態(tài)下采取降低產(chǎn)量，提高價格等方式迫使消費(fèi)者接受壟斷高價，而部分消費(fèi)者如果不愿接受壟斷高價，只能轉(zhuǎn)向?qū)で蟾＠?yīng)相對較低的替代品。這會導(dǎo)致資源配置效率的降低，進(jìn)而導(dǎo)致社會整體福利狀態(tài)由最優(yōu)變?yōu)榇蝺?yōu)狀態(tài)。即與完全競爭相比，壟斷會導(dǎo)致社會福利狀態(tài)的凈損失①李劍、王茜：《論反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)中的價值意蘊(yùn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。。而從傳統(tǒng)法學(xué)考慮，消費(fèi)者被迫接受壟斷高價是壟斷者對消費(fèi)者的剝削，是市場經(jīng)濟(jì)中強(qiáng)者對弱者利益的侵害。市場競爭帶來的好處應(yīng)該有全體大眾分享，消費(fèi)者應(yīng)該享受競爭性的價格，而不是壟斷性的價格?？傮w而言，壟斷危害的主要表現(xiàn)形式是降低產(chǎn)出，提高價格。我國《反壟斷法》第13條和14條還規(guī)定了諸如固定市場價格、劃分市場、限制購買新技術(shù)、聯(lián)合抵制交易等行為。這些行為也是經(jīng)營者為追求壟斷利潤而采取的措施，即經(jīng)營者采取這些行為的最終目的是提高價格，獲取更高的收益。比如，就限制轉(zhuǎn)售價格而言，其行為的危害性就表現(xiàn)在有利于生產(chǎn)商或銷售商維持壟斷價格協(xié)議。即生產(chǎn)商對經(jīng)銷商限制轉(zhuǎn)售價格以保證生產(chǎn)商之間就產(chǎn)品達(dá)成的價格壟斷協(xié)議能夠順利實(shí)施②John J.Flynn＆James F.Ponsold，t“Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints：The Limiting of Neoclassical Economics Analysis in the Resolution of Antitrust Disputes”，New York University Law Review，62，1125(1987).。由此第一步驟的“提高價格、降低產(chǎn)量”應(yīng)采取廣義的解釋，應(yīng)該包括我國《反壟斷法》第13條第一款和第14條的行為。而且，我國反壟斷法執(zhí)法部門也就壟斷協(xié)議行為作了具體規(guī)定③具體參見國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》和國家工商總局《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容。。

第二，分析經(jīng)營者簽訂協(xié)議的主觀目的。主要是分析經(jīng)營者簽訂協(xié)議的目的僅僅是單純的限制競爭，壟斷市場，還是基于其他合理目的。如果屬于前者，則直接確定其違法;如果屬于后者，則進(jìn)入下一分析步驟。具體而言，如果經(jīng)營者控制價格與產(chǎn)量的目的就是為了壟斷市場，追求超額壟斷利潤，那么結(jié)合第一分析步驟，則意味著經(jīng)營者不但主觀上追求壟斷市場，還在客觀上采取具體行動 (提高價格，限制產(chǎn)量)，那么基于主觀目的和客觀行為綜合衡量可以確定其行為的違法性。當(dāng)然市場競爭總是復(fù)雜多變的，經(jīng)營者之間采取聯(lián)合一致的行動也可能是基于其他合理目的。比如美國19世紀(jì)的密西西比鐵路公司案④United States v.Trans-Missouri Freight Ass'n.166 U.S.290(1897).。在該案中，18家鐵路公司簽訂一項聯(lián)合經(jīng)營的協(xié)議。該協(xié)議使得各公司對各自的運(yùn)輸時刻表、運(yùn)費(fèi)等進(jìn)行協(xié)調(diào)，從而形成統(tǒng)一的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。而該案的背景是，每個鐵路公司都控制著有限的運(yùn)輸線路，貨物的運(yùn)輸往往要經(jīng)過多個鐵路公司之手，因而客觀上需要制定統(tǒng)一的鐵路運(yùn)輸規(guī)則，以使得各個鐵路公司能夠就彼此運(yùn)輸?shù)能噹?、運(yùn)輸?shù)馁M(fèi)用、運(yùn)輸?shù)臅r間進(jìn)行協(xié)調(diào)，這種安排能夠保證鐵路公司更有效率的開展運(yùn)輸活動，從而提高效率，降低成本。盡管這樣做在客觀上形成了各鐵路公司統(tǒng)一市場運(yùn)輸價格，但這有利于消除鐵路公司之間的混亂，使得各個鐵路公司能作為一個整體更有效率的運(yùn)營⑤［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第216頁。。當(dāng)然如何判斷經(jīng)營者的主觀目的是司法實(shí)踐中的難題。我國《反壟斷法》第39條規(guī)定，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以查閱、復(fù)制經(jīng)營者的有關(guān)單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務(wù)函電等文件資料。這些資料可以作為證明經(jīng)營者簽訂協(xié)議主觀目的的直接證據(jù)。當(dāng)然如果經(jīng)營者是基于壟斷市場等違法目的簽訂協(xié)議的，則經(jīng)營者往往會采取隱匿證據(jù)的各種手段，比如達(dá)成口頭協(xié)議，不留書面證據(jù)。為此我國《反壟斷法》第46條二款規(guī)定，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或免除對該經(jīng)營者的處罰。除此之外，間接的方法還包括結(jié)合具體案情和經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，運(yùn)用法律推定技術(shù)，推定經(jīng)營者之間是否具有主觀的意思聯(lián)絡(luò)及主觀目的⑥Keith N.Hylton ，Antitrust Law：Economic Theory and Common Law Evolution，Cambridge University Press，2003.p.82.。

第三，分析經(jīng)營者的市場地位。主要是分析經(jīng)營者是否具有市場支配地位。如果經(jīng)營者不具有市場支配地位，則可以確定該協(xié)議合法;如果經(jīng)營者具有市場支配地位，則需要進(jìn)入下一步驟。市場支配地位，經(jīng)濟(jì)學(xué)也稱之為市場力量。根據(jù)我國《反壟斷法》第17條第二款的規(guī)定，市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。企業(yè)具有市場支配地位，意味著企業(yè)具有通過控制相關(guān)市場來獲取更大收益的能力。而之所以要考察經(jīng)營者的市場地位，是由于反壟斷法是從市場全局來分析問題。通過第一步驟，表明經(jīng)營者能夠提高價格，但是如果其沒有市場支配地位，那么意味著這種行為的影響僅僅局限于經(jīng)營者自身，不會對相關(guān)市場產(chǎn)生影響，因此不具有反壟斷法的違法性①在上文所述的第二分析步驟中，經(jīng)營者如果具有壟斷市場的主觀目的，也采取了控制價格和產(chǎn)量的行為 (第一分析步驟)，那么就確定其違法性，并沒有考慮其是否具有市場支配地位。這是因為判斷市場支配地位，本身是較為復(fù)雜困難的。考慮到反壟斷法司法資源的有限性。反壟斷法實(shí)務(wù)部門不可能對所有涉及反壟斷法案件的經(jīng)營者都事無巨細(xì)的考慮其市場支配地位，必須有所取舍。因此從反壟斷實(shí)際情況出發(fā)，如果經(jīng)營者既具有主觀上的非法目的，又具有客觀行為，就可以確定其違法性。反之，如果經(jīng)營者主觀上具有合理目的，并非要壟斷市場，這時就不能因為其實(shí)施提高價格，限制產(chǎn)量的行為就確定其違法性，而需要進(jìn)入第三分析步驟，考察其是否具有市場支配地位。這樣做可以避免分散反壟斷司法資源，使得反壟斷法實(shí)務(wù)部門能夠集中力量分析比較復(fù)雜的反壟斷法案例。。我國反壟斷法并沒有在壟斷協(xié)議的規(guī)定中涉及經(jīng)營者市場支配地位問題，對此我國著名反壟斷法專家王曉曄教授已指出其不足，認(rèn)為這樣的規(guī)定過于簡單、原則，沒有充分考慮協(xié)議當(dāng)事人的市場地位對限制競爭的影響，也沒有考慮《反壟斷法》第14條 (縱向壟斷協(xié)議)與市場支配地位規(guī)定的反壟斷法第三章在邏輯上的聯(lián)系。僅就第14條而言，僅當(dāng)實(shí)施限制的買方和賣方都處于有效競爭之中，才能避免他們通過縱向限制抬高價格，消費(fèi)者也才能從對經(jīng)營者的限制中得到適當(dāng)?shù)暮锰帰谕鯐詴希骸斗磯艛喾ā?，法律出版?011年版，第140頁。。當(dāng)然如何判斷經(jīng)營者的市場支配地位是反壟斷法的傳統(tǒng)問題，目前并沒有可供操作的邏輯清晰的分析模式。我國《反壟斷法》第18條也僅是將有關(guān)市場支配地位的相關(guān)因素進(jìn)行了簡單的列舉，包括：經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況;經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件;其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度③我國反壟斷法執(zhí)法部門也對如何認(rèn)定市場支配地位問題作出了行政解釋，國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》第17條指出，判斷市場支配地位，不但要考慮商品價格和數(shù)量，還包括對市場交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的其他因素，如商品等級、付款條件、交付方式、售后服務(wù)、交易選擇權(quán)和技術(shù)約束條件等。而阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場，不但指排除、延緩其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場，還包括導(dǎo)致其他經(jīng)營者雖能夠進(jìn)入該相關(guān)市場但進(jìn)入成本大幅提高，無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭。國家工商總局《禁止濫用市場支配地位的規(guī)定》第3條也有相似規(guī)定。。如果通過對上述因素的分析證明經(jīng)營者具有市場支配地位，這意味著企業(yè)能夠通過自身行為對相關(guān)市場造成影響，但是這時并不能因此判定該協(xié)議違法。因為基于第二步驟，經(jīng)營者簽訂協(xié)議的主觀目的具有其他合理目的，并非為了限制競爭。那么就需要進(jìn)一步考察經(jīng)營者的主觀目的是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)生實(shí)際的積極效果。

第四，考察經(jīng)營者是否能通過協(xié)議實(shí)現(xiàn)積極效果。如果能實(shí)現(xiàn)積極效果，則進(jìn)入下一分析步驟;反之，可以確定其違法性。這樣考慮的原因在于，結(jié)合前三步分析，可以確定經(jīng)營者采取了提高價格、限制產(chǎn)量的行為 (第一步)，而且由于其具有市場支配地位 (第三步)，那么經(jīng)營者憑借其市場支配地位，就可以對市場競爭造成消極影響，因此已經(jīng)具有違法性。但是基于第二步可以確定經(jīng)營者通過協(xié)議追求某些合理積極目的。那么第四步就要考察經(jīng)營者所追求的合理目的是否已經(jīng)真正實(shí)現(xiàn)。如果沒有實(shí)現(xiàn)積極效果，則意味著行為只具有消極影響，沒有積極意義，因此確定其違法性。反之，進(jìn)入下一分析步驟。一般認(rèn)為，限制轉(zhuǎn)售價格的積極效果在于，這種行為有利于解決經(jīng)濟(jì)學(xué)上的搭便車問題，能促使經(jīng)銷商提供更好的營銷服務(wù)，提高產(chǎn)品銷售效率④Benjamin Klein＆ Kevin M.Murphy，“Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms”，Journal of Law and Economics.31，1988.p.265.。積極效果不僅涉及經(jīng)濟(jì)因素，還包括各種公共利益。根據(jù)我國《反壟斷法》第15條豁免條款指出這些積極效果包括：改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品;提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工;提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力;實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益;因經(jīng)濟(jì)不景氣，緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩;為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益。美國20世紀(jì)30年代的阿帕拉欽案就因為協(xié)議具有的積極效果而沒有受到反壟斷法的制裁⑤Appalachian Coals Inc.v.United States.288 U.S.344，1933.。該案的背景是當(dāng)時的煙煤開采受到了來自替代能源的威脅，企業(yè)的生產(chǎn)能力過剩。企業(yè)利潤很低，甚至虧損。企業(yè)破產(chǎn)成為普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。面對這種局面，占相關(guān)市場份額54%—75%的137家生產(chǎn)者聯(lián)合起來組成阿帕拉欽公司，這家公司作為這137家公司的獨(dú)家銷售代理公司。這事實(shí)上造成這137家公司按同一市場價格銷售產(chǎn)品，形成限制競爭的固定市場價格局面。但是法院最終沒有認(rèn)定該公司違法，因為法院考慮到在經(jīng)濟(jì)大蕭條時期，為了渡過經(jīng)濟(jì)難關(guān)，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時期簽訂的卡特爾不應(yīng)受到反壟斷法的制裁。后來各國在制定反壟斷法時，對這種情況都予以充分考慮，認(rèn)可危機(jī)卡特爾是合法的①文學(xué)國：《濫用與規(guī)制》，法律出版社2003年版，第69—70頁。。

第五，分析協(xié)議中限制競爭的方式對于協(xié)議具有的積極效果是否必要。如果是必要的，則進(jìn)入下一分析步驟;反之，則確定其違法性。這一步驟實(shí)際是考察是否存在其他替代方法，從而既能使協(xié)議具有積極效果，又可以減少對市場競爭的消極效果。如果存在這樣的替代性方法，就意味著限制競爭的方式對于協(xié)議的積極效果而言不是必要的。設(shè)定這一步驟的原因是考慮到在某些情況下經(jīng)營者為了實(shí)現(xiàn)積極效果，采取某些限制競爭的方式可能是必須的，這時就需要反壟斷法實(shí)務(wù)部門審慎對待。美國的BMI案件就體現(xiàn)了這種情況②Broadcast Music Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.441 U.S.1，1979.。BMI是由音樂創(chuàng)作者組成的協(xié)會。BMI代表音樂創(chuàng)作者與音樂使用者進(jìn)行音樂作品授權(quán)的合同交易。該公司采取的是一攬子許可的方式。即通過一次授權(quán)允許音樂使用者得到全部曲目的版權(quán)使用許可。每個版權(quán)使用者根據(jù)某項具體費(fèi)用或廣告收入的一定比例來交納版稅。法院承認(rèn)一攬子許可安排把不同的作品融合到一起，為它們制定出一個單一的價格，因為市場上并不是針對不同的作品，由買方和賣方進(jìn)行單獨(dú)的交易。但是法院認(rèn)為音樂作品使用者眾多，而且分布廣泛，音樂播放十分方便，著作權(quán)涉及大量的曲目，每年都有大量的音樂播放，一曲一議很不現(xiàn)實(shí)。法院認(rèn)為這種營銷安排對于保護(hù)音樂版權(quán)市場的存在，保護(hù)音樂創(chuàng)作者的權(quán)益，以及實(shí)現(xiàn)合同談判和版權(quán)使用監(jiān)督上的高效性都是必要的、合理的③［美］歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，任勇等譯，法律出版社2009年版，第184—186頁。。這說明為了實(shí)現(xiàn)上述合法的目的和效果，采取一攬子交易這種限制自由價格交易的方式是必不可少的。二者之間具有直接的因果關(guān)系，這時就不能簡單的判定其違法性。需要進(jìn)入下一分析步驟。此外，由于經(jīng)營者簽訂協(xié)議的復(fù)雜性，反壟斷訴訟的原告有時并不是針對協(xié)議整體提起訴訟，而是針對協(xié)議中限制競爭的條款提起訴訟。比如1984年的NCAA案件④National Collegiate Athletic Association v.Board of Regents of University of Oklahoma.468 U.S.85，1984.。NCAA是美國大學(xué)運(yùn)動協(xié)會，一直負(fù)責(zé)各大高校的業(yè)余體育運(yùn)動管理。法院承認(rèn)NCAA為維護(hù)大學(xué)體育運(yùn)動的開展，對體育比賽的各項條件采取的限制性因素，比如制訂場地大小、參賽隊伍人數(shù)以及身體接觸的程度等涉及限制成員機(jī)構(gòu)競爭的條款⑤沈四寶、劉彤：《美國反壟斷法原理與典型案例研究》，法律出版社2006年版，第68頁。。然而原告指控所針對的并不是企業(yè)聯(lián)營整體，而是對NCAA對球賽電視轉(zhuǎn)播施加的限制。在原告看來，不論NCAA在聯(lián)營整體上有多么成功，對于球賽電視播放次數(shù)的限制并不是該聯(lián)營獲得成功的必不可少的因素。

第六，綜合衡量協(xié)議對市場競爭的影響，以確定協(xié)議是否違法。如果案件進(jìn)入第六分析步驟，則意味著進(jìn)入最為復(fù)雜困難的思考層面。因為基于以上五個分析步驟，我們可以判定經(jīng)營者之間的協(xié)議既能對市場帶來積極效果 (第二、四、五步驟)，同時也具有消極影響 (第一、三步驟)。這時判斷協(xié)議的違法性并不容易，我們可以從以下三個層面入手分析：首先，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)數(shù)理模型的定量分析。如果能基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的數(shù)理模型對協(xié)議對相關(guān)市場的影響進(jìn)行較為精確的量化分析，那么我們當(dāng)然可以根據(jù)量化分析的結(jié)果進(jìn)行簡單的數(shù)據(jù)比較以確定經(jīng)營者之間的協(xié)議是否違法，即如果利大于弊，則確定其合法;如果弊大于利，則確定其違法。其次，基于經(jīng)驗事實(shí)的定性分析。即通過對相關(guān)案例涉及的行業(yè)經(jīng)驗的把握和了解，對協(xié)議的違法性進(jìn)行定性分析。比如前文所涉及的BMI案和密西西比鐵路公司案。在BMI案中，采取一攬子許可交易的方式對于維持音樂作品交易市場是必要的手段，因為如果采取每首作品單獨(dú)定價交易的方式，對于交易雙方都是不利的。就音樂作品創(chuàng)作者而言，他們沒有精力監(jiān)督合同是否得到履行 (包括使用作品的次數(shù)和時間)，就音樂作品使用者而言，每一首作品單獨(dú)交易會耗費(fèi)大量的精力，因此一攬子交易方式可以大大節(jié)約雙方的交易成本，為維護(hù)音樂作品交易市場本身的發(fā)展，對于價格競爭的某種限制是必須的。密西西比鐵路公司案也是如此，要維護(hù)鐵路運(yùn)輸市場的高效有序運(yùn)行，各個鐵路公司之間統(tǒng)一價格就是必須的。在這些案件中，基于對這些相關(guān)市場歷史經(jīng)驗的了解和掌握，則可以確定相關(guān)協(xié)議帶來的積極效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于消極效果。最后，基于價值判斷與價值選擇的定性分析。如果既不能基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的數(shù)理模型進(jìn)行定量分析，也不能基于經(jīng)驗事實(shí)進(jìn)行定性分析，那么則需要回歸法學(xué)傳統(tǒng)的價值分析與價值選擇方法。即考慮協(xié)議具有的積極效果所代表的價值目標(biāo)和協(xié)議具有的消極效果所代表的受損害的價值目標(biāo)，在法律價值層面進(jìn)行價值證成和價值排序，結(jié)合案件的具體情況明確優(yōu)先受保護(hù)的價值目標(biāo)①多元價值目標(biāo)：反壟斷法包含多元的價值目標(biāo)：自由價值、效率價值和公平價值。多元價值目標(biāo)間的沖突不僅體現(xiàn)在抽象的理論層面，也影響到司法實(shí)務(wù)層面。See Jean Wegman Burns，Vertical Restraints，Efficiency and the Real World，F(xiàn)ordham Law Review，52，1993.p.597.。如果前者的價值目標(biāo)優(yōu)越于后者的價值目標(biāo)，則確認(rèn)其合法性;反之，則確認(rèn)其違法性。

總體而言，本文建構(gòu)的壟斷協(xié)議違法性分析模式，是圍繞著如何理解排除、限制競爭而展開的，其各個步驟之間具有內(nèi)在的邏輯一致性，從而保證該模式在適用上具有一定的普遍意義，能夠指導(dǎo)反壟斷法的實(shí)務(wù)活動②這種分析模式具有的邏輯的內(nèi)在一致性和適用上的普遍性，實(shí)際是指德國著名法學(xué)家馬克思·韋伯所強(qiáng)調(diào)的法的形式合理性，即法律所具有的通過邏輯清晰、前后一致的方式和至少在理論上是完美無缺的規(guī)則體系，將所有分析得出的法律命題綜合起來。這些規(guī)則可以適用于任何實(shí)際情況，以免出現(xiàn)法律真空。盡管也有學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為反壟斷法領(lǐng)域不應(yīng)體現(xiàn)法的形式合理性，應(yīng)更多體現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)化趨勢。但是本文認(rèn)為探討反壟斷法的形式合理性，有助于反壟斷法在實(shí)務(wù)領(lǐng)域的適用，增強(qiáng)其可操作性。參見［德］馬克思·韋伯《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第60—61頁;葉明《經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)化研究》，法律出版社2005年版，第65頁。。該分析模式的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)在于：首先，考慮協(xié)議對經(jīng)營者 (當(dāng)事人)自身的影響，包括分析經(jīng)營者的客觀行為和主觀目的;其次，考慮協(xié)議對相關(guān)市場的影響，包括分析經(jīng)營者的市場地位以及協(xié)議對市場的客觀效果。最后，在考慮限制競爭方式是否具有必要性的前提下，綜合權(quán)衡協(xié)議對市場的利弊影響。在分析模式的六個步驟中，前兩個分析步驟是相對簡單的分析步驟，因為考察的范圍僅僅局限于簽訂協(xié)議的經(jīng)營者自身。后四個分析步驟是相對復(fù)雜的分析步驟，因為考察的范圍涉及經(jīng)營者行為對相關(guān)市場的影響。

四、分析模式在本案中的應(yīng)用

本文之所以探討壟斷協(xié)議違法性分析模式，是由前文所述的銳邦訴強(qiáng)生案件引發(fā)的思考，因此該案件當(dāng)然也可以應(yīng)用本文的分析模式。從第一分析步驟入手，該案涉及的協(xié)議屬于明顯的限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。因為被告強(qiáng)生公司明確就產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格下限與原告做了約定，要求原告銳邦公司在轉(zhuǎn)售產(chǎn)品時不得低于其指定的價格。通過這樣的協(xié)議，強(qiáng)生公司可以控制相關(guān)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格，因此符合第一分析步驟。繼續(xù)進(jìn)入第二分析步驟，即考慮經(jīng)營者之間簽訂協(xié)議是否是基于某些合理積極的目的，還是僅僅是為了限制競爭的壟斷目的。本案中強(qiáng)生公司認(rèn)為，限制轉(zhuǎn)售價格有利于保障經(jīng)銷商合理利潤，促使經(jīng)銷商的競爭由價格轉(zhuǎn)向售前售后服務(wù)，維護(hù)了強(qiáng)生縫線產(chǎn)品的安全性和聲譽(yù)，也有利于保護(hù)消費(fèi)者利益。由于強(qiáng)生公司提出了合理積極的目的，這意味著需要進(jìn)入第三分析步驟，考察強(qiáng)生公司是否具有市場支配地位。在二審判決中，法院認(rèn)為強(qiáng)生公司在本案相關(guān)市場具有很強(qiáng)的市場支配地位，然而法院的邏輯推理論證過程卻有些牽強(qiáng)，有進(jìn)一步討論的必要。根據(jù)我國《反壟斷法》第18條的規(guī)定，判斷市場支配地位最為重要的因素是經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況。就市場份額而言，由于強(qiáng)生公司并沒有提供其在中國市場的具體份額，因此法院主要是結(jié)合相關(guān)證據(jù)進(jìn)行邏輯推理來確定。法院的論證理由之一在于：A、強(qiáng)生公司縫線產(chǎn)品在全球市場具有優(yōu)勢地位;B、本案相關(guān)市場是一個競爭不充分的市場。由此推定C、強(qiáng)生公司縫線產(chǎn)品在本案相關(guān)市場 (中國市場)同樣應(yīng)具有領(lǐng)先的市場份額。但是本文認(rèn)為由A、B推定C的邏輯論證過程過于牽強(qiáng)。就A而言，強(qiáng)生公司在全球市場的優(yōu)勢地位是一種綜合判斷，這并不意味著強(qiáng)生公司在全球的每一個具體市場都具有優(yōu)勢地位。就B而言，本案相關(guān)市場競爭不充分與強(qiáng)生公司是否具有領(lǐng)先的市場份額也沒有直接的必然聯(lián)系。法院的論證理由之二在于：一家企業(yè)在相關(guān)市場長期具有很強(qiáng)的定價能力，需要同時具備相關(guān)市場競爭不充分，企業(yè)具有很強(qiáng)的市場地位兩個方面，缺一不可。因此強(qiáng)生公司縫線產(chǎn)品價格15年維持基本不變，在相關(guān)市場長期具有很強(qiáng)定價能力這一事實(shí)，既表明相關(guān)市場競爭不充分，又表明強(qiáng)生公司在相關(guān)市場具有很強(qiáng)的市場地位。顯然該論證思路的關(guān)鍵事實(shí)是：強(qiáng)生公司縫線產(chǎn)品價格15年維持基本不變。如何認(rèn)識這一事實(shí)?在法院看來，醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場不斷有新品牌加入，而強(qiáng)生以15年不變的價格應(yīng)對競爭，充分說明強(qiáng)生公司對其縫線產(chǎn)品具有很強(qiáng)的定價能力。法院依據(jù)的理由是，在一個充分競爭的市場，所有企業(yè)都只能是競爭價格的接受者，卻無法在一個很長時間內(nèi)保持價格不變。然而上述法院的論證仍有值得推敲之處。一般而言，如果企業(yè)具有很強(qiáng)的市場支配地位，對相關(guān)市場產(chǎn)品的價格和產(chǎn)量具有很強(qiáng)的控制力。那么在出現(xiàn)原材料等成本上漲的壓力時，它會把成本上漲的壓力向下游傳導(dǎo)，即通過產(chǎn)品漲價的方式來保證自己的壟斷利潤。反之，在一個競爭較為激烈的市場，由于企業(yè)都沒有市場優(yōu)勢，在成本上漲時一般不會貿(mào)然漲價，會盡力將成本上漲的壓力在本企業(yè)內(nèi)部消化。而強(qiáng)生在中國發(fā)展縫線產(chǎn)品的15年，也是中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的15年，也是各種成本上漲較快的15年，尤其是其中的人力成本。如果這個假設(shè)成立，那么強(qiáng)生公司并沒有通過漲價將成本上漲壓力向下游傳導(dǎo)，而是努力維持價格不變。這恰恰說明強(qiáng)生公司所在的市場是一個競爭較為激烈的市場。它的15年不變的價格是市場競爭帶來的結(jié)果，而并非表明其具有很強(qiáng)的市場支配地位。當(dāng)然上述假設(shè)是否成立，還需要詳細(xì)考察強(qiáng)生公司15年的成本變化以及利潤變化情況才能確定。但是這種假設(shè)也至少表明存在不同于法院推理論證的另外一種可能性。因此法院在沒有考察分析強(qiáng)生公司成本變化以及利潤變化的情況下，就僅憑強(qiáng)生公司15年不變的市場價格就推定其具有很強(qiáng)的市場地位，這種推理論證是片面的。而且法院也承認(rèn)，考慮物價上漲、通貨膨脹等因素，強(qiáng)生公司15年間的縫線產(chǎn)品的相對價格在下降。既然產(chǎn)品價格在相對下降，再一直強(qiáng)調(diào)15年價格不變就失去了實(shí)質(zhì)意義。

分析市場地位，不僅要考慮市場份額，還要考慮相關(guān)市場的競爭情況。市場競爭，是指交易的買方和賣方圍繞著交易機(jī)會和交易條件相互進(jìn)行爭奪。強(qiáng)生公司所在的縫線市場是一個買方勢力較為強(qiáng)大的市場。因為縫線產(chǎn)品主要賣給醫(yī)院，然后醫(yī)院在將縫線產(chǎn)品的成本 (通過手術(shù))轉(zhuǎn)嫁到患者身上。而由于縫線費(fèi)用在手術(shù)耗材中通常不占主要部分，因此患者對縫線價格并不敏感。而醫(yī)院雖然是縫線的直接購買者，但是由于其可以將成本轉(zhuǎn)嫁給患者，因此其對縫線價格也不敏感。原被告雙方也都承認(rèn)，醫(yī)院在選擇不同品牌縫線產(chǎn)品時，對價格并不敏感。法院則由此認(rèn)為，醫(yī)用縫線市場缺乏來自買方的價格競爭動力。然而價格競爭無法展開，并不意味著該市場的競爭不夠激烈。因為原被告雙方都承認(rèn)，不同品牌縫線產(chǎn)品質(zhì)量性能并不存在公認(rèn)的差異。這樣在產(chǎn)品具有較高同質(zhì)性而又無法展開價格競爭的前提下，賣方必然通過加強(qiáng)產(chǎn)品服務(wù)方面的競爭以爭取交易機(jī)會。強(qiáng)生公司在產(chǎn)品服務(wù)方面的投入很大，但是產(chǎn)品的售前和售后服務(wù)，強(qiáng)生公司也必須依賴經(jīng)銷商的配合。關(guān)于經(jīng)銷商的銷售服務(wù)，強(qiáng)生公司在與經(jīng)銷商簽訂的《經(jīng)銷合同》中明確約定，經(jīng)銷商應(yīng)招聘足夠人員，協(xié)助強(qiáng)生公司開展產(chǎn)品宣傳;經(jīng)銷商應(yīng)配合強(qiáng)生公司舉辦定期促銷活動，包括但不限于專業(yè)教育培訓(xùn)、各級醫(yī)療學(xué)術(shù)會議，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。原告銳邦公司也指出其銷售服務(wù)包括產(chǎn)品推廣、備貨和配送，以及定期或不定期拜訪醫(yī)院，協(xié)助回答醫(yī)院疑問，協(xié)助收集臨床使用反饋信息等。上述售前售后的營銷服務(wù)都需要成本的付出。因此強(qiáng)生公司設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價格，其目的在于保證經(jīng)銷商較高的經(jīng)濟(jì)利潤，以使其有足夠的財力配合強(qiáng)生公司的營銷服務(wù)。法院也指出，長期以來，在醫(yī)療器械行業(yè)，主要依靠經(jīng)銷商對醫(yī)院的直接推銷來開展銷售。強(qiáng)生公司和其他品牌供應(yīng)商及經(jīng)銷商在各大醫(yī)院投入大量人力與財力開展銷售活動，并努力與醫(yī)院建立牢固的客戶關(guān)系。強(qiáng)生公司要求其經(jīng)銷商以部分銷售收入作為“市場推廣費(fèi)用”支出，可見其對客戶關(guān)系的重視。這也進(jìn)一步反映了相關(guān)市場的買方強(qiáng)勢地位。而這種買方市場力量也進(jìn)一步制約了強(qiáng)生公司作為賣方的市場力量，因此無論是市場份額，還是相關(guān)市場的競爭情況都不能證明強(qiáng)生公司具有很強(qiáng)的市場地位。因此本文認(rèn)為可以在第三步結(jié)束。即因為強(qiáng)生公司不具有市場支配地位，其固定轉(zhuǎn)售價格的行為不會對市場造成實(shí)質(zhì)影響。強(qiáng)生公司的上述行為僅僅是在買方力量較為強(qiáng)勢的情況下，為追求商業(yè)利潤而采取的營銷手段。

結(jié) 語

本文探討壟斷協(xié)議違法性的分析模式，主要是因為目前反壟斷法有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)則較為簡單、籠統(tǒng)，而且規(guī)則之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系也欠缺一致性。然而本文雖然試圖建構(gòu)一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、體系完整的分析壟斷協(xié)議的思維模式，但是也需要指出，這個模式本身并不能一勞永逸的解決壟斷協(xié)議的所有問題。該模式也僅僅是提供一種解決壟斷協(xié)議問題的思路，而實(shí)際上分析模式的每一步驟都有需要進(jìn)一步研究的問題。比如，在第三步驟中，如何確定經(jīng)營者的市場支配地位;還有第四步驟涉及的對市場效果的考察。上述這些問題當(dāng)然不可能都在本文進(jìn)行徹底的探討，因此圍繞該分析模式還需要對每一個分析步驟做繼續(xù)深入的探討。