朱淑麗

一、導(dǎo) 言

如何對具體的法律規(guī)范和制度進(jìn)行比較，是比較法學(xué)的中心議題。該學(xué)科的方法論正是在探討這個議題的過程中逐步建立起來的。每一種方法論實(shí)際上都立足于對法律本質(zhì)的特定理解，并且服務(wù)于它所追求的時代目標(biāo)。于是，在關(guān)于法律本質(zhì)的認(rèn)識、比較法學(xué)的追求目標(biāo)和研究方法之間存在著一種內(nèi)在聯(lián)系，它們共同構(gòu)成比較法學(xué)的研究范式。后者是學(xué)術(shù)大氣候的產(chǎn)物，帶有明顯的以非法律學(xué)科為導(dǎo)向的色彩。以比較法學(xué)研究范式的動態(tài)變化為線索，可以發(fā)現(xiàn)，在該學(xué)科的發(fā)展史上始終貫穿著一條清晰的反法條主義進(jìn)路。比較法學(xué)就是沿著這條進(jìn)路逐漸孕育成型，并呈現(xiàn)出今天的發(fā)展形態(tài)和格局。

法條主義亦被稱為“法律形式主義”①“法律形式主義”盡管備受責(zé)難，卻沒有一個確切的定義。按照馬克斯·韋伯對法律的區(qū)分，“形式”是指使用“法內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”(即內(nèi)在于法律制度中的決策標(biāo)準(zhǔn));“實(shí)質(zhì)”是指使用“法外標(biāo)準(zhǔn)”，如訴諸道德、宗教或倫理的裁判。形式主義強(qiáng)調(diào)法律與政治的區(qū)分，其核心是形式優(yōu)于實(shí)質(zhì)，它不直接評估法律判決的實(shí)質(zhì)價值，而是首先解釋法律關(guān)系的內(nèi)在組織原則。批評者視其為“法律形式能夠脫離它們的社會背景而被理解的教條”，認(rèn)為它不能夠理解它所表明的具體社會現(xiàn)實(shí)。，它不是特指某種方法或?qū)W派，而是泛指這樣一種法律觀念或思想傾向，即強(qiáng)調(diào)邏輯方法在司法過程中的重要性。這種觀念反映在實(shí)體法層面，就是(程度不同地)視法律為一個邏輯自足的概念體系，其基本要素是機(jī)械的演繹推理和封閉的規(guī)則體系，旨在以形式推理的嚴(yán)謹(jǐn)性來確保判決結(jié)果的實(shí)際準(zhǔn)確性①參見柯嵐《法律方法中的形式主義與反形式主義》，《法律科學(xué)》2007年第2期。。據(jù)此，每個國家的法律體系就是一個由國家疆域劃定的自給自足和封閉的系統(tǒng)。法條主義由此與法律的本土化和民族化觀念相關(guān)聯(lián)，顯然不利于進(jìn)行法律制度間的交流和比較。因此，破除法條主義觀念就成為現(xiàn)代比較法學(xué)的題中之義，動力來自它對專業(yè)化和獨(dú)立學(xué)科地位的追求。

然而，受制于某些因素，比較法學(xué)中的反法條主義并不是一次性完成的，而是表現(xiàn)出一定的漸進(jìn)性。若以“研究范式”為分析工具，可以把整個反法條主義進(jìn)程大致分為兩個階段——以社會學(xué)為導(dǎo)向的反法條主義和以人文學(xué)科 (或后現(xiàn)代理論)為導(dǎo)向的反法條主義。每個階段都把它之前的發(fā)展?fàn)顟B(tài)作為反對對象，力圖消除其中包含的法條主義因素。這個過程表現(xiàn)為一個法條主義程度逐漸遞減和非法條主義程度逐漸遞增的連續(xù)譜，這個連續(xù)譜就是本文所言的“反法條主義進(jìn)路”。這個進(jìn)路日益突出了比較法學(xué)作為一門理論性學(xué)科的維度，而減弱了它作為一門實(shí)踐性學(xué)科的特質(zhì)，結(jié)果造成該學(xué)科在理論和實(shí)踐之間出現(xiàn)分裂。

二、反法條主義的起點(diǎn)

反法條主義的起點(diǎn)或者反對對象，就是比較法學(xué)中的極端形式主義傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)形成于19世紀(jì)下半葉在德國居于支配地位的概念法學(xué)和法律實(shí)證主義。當(dāng)時，德國學(xué)者從對羅馬法進(jìn)行系統(tǒng)化的過程中培育出一種真正的法律科學(xué)—— “概念法學(xué)”，自此掌握著世界法律智識的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，并順理成章地開創(chuàng)了法學(xué)方法論和比較法學(xué)的方法論。

概念法學(xué)來源于康德的形式主義科學(xué)觀。后者借助自然科學(xué)方法，強(qiáng)調(diào)范疇和一般原理在科學(xué)知識中的建構(gòu)功能，以學(xué)說體系范疇的內(nèi)在統(tǒng)一來確?？茖W(xué)真理。德國法學(xué)家把這種觀念引入法律領(lǐng)域后促生了概念法學(xué)。他們通過對實(shí)體法 (包括歷史上的實(shí)體法資料羅馬法)進(jìn)行形式處理，建立起一套法律概念體系，認(rèn)為法律就是由 (法律概念構(gòu)成的)法律規(guī)范所組成的一個包羅萬象的封閉體系，法的適用就是在一套不食人間煙火的法律概念和命題之間進(jìn)行的純邏輯推演。

同時期，實(shí)證主義滲透到包括法律科學(xué)在內(nèi)的各種社會科學(xué)。法律實(shí)證主義認(rèn)為只有實(shí)在法(即國家確立的法律規(guī)范)才是法律，法律之外的一切因素均不具有創(chuàng)造或改變法律的力量，從而將法學(xué)的任務(wù)限定在分析實(shí)在法律制度，而把各種道德、倫理、政治等實(shí)體價值排除在研究范圍之外。

概念法學(xué)和法律實(shí)證主義都立足于相同的形式主義觀念，堅(jiān)信法律具有確定性和一致性、法律詞語具有明確的含義，認(rèn)為法律的正當(dāng)性應(yīng)該求助于自身的形式，法學(xué)應(yīng)該關(guān)注概念的嚴(yán)謹(jǐn)性，應(yīng)該通過形式主義實(shí)現(xiàn)理性和科學(xué)性，而不應(yīng)該考慮各種法外的實(shí)質(zhì)因素。它們都將理性主義和科學(xué)主義視為最高價值，認(rèn)為矛盾的政治社會方案可以在這些價值面前得到不偏不倚和客觀的判斷。

以上兩種法觀念及其包含的一系列假設(shè)，諸如客觀主義、科學(xué)主義、理性主義、法律的確定性和自治性等，奠定了法學(xué)的形式主義傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)進(jìn)一步影響到比較法學(xué)的發(fā)展。首先，概念法學(xué)和法律實(shí)證主義激發(fā)和強(qiáng)化了民族主義法律觀，使德國法學(xué)家的視野變得異常狹隘。在德國完成法典編纂之后，他們更是將法學(xué)研究的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到本土法律秩序上，愈來愈把本國法“放在一個……封閉式的教條主義概念體系裝置里面”②［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第78頁。，把它作為一個自給自足的法律體系加以專心致志地研究，同時鄙視或忽視其他國家和地區(qū)的法律，從而把法律的比較研究拒之門外。

其次，受主流法觀念的影響，比較法學(xué)的研究方法也染上了濃厚的法條主義色彩。這個階段的研究對象被鎖定為制定法，法律比較就是對不同國家的正式的規(guī)則、制度和程序 (即“書本上的法”)進(jìn)行比較，法律背后的社會和經(jīng)濟(jì)因素一概遭到忽略。另外，在法律實(shí)踐中，德國法學(xué)者曾在19世紀(jì)最后20年致力于準(zhǔn)備《德國民法典》的制定，又在20世紀(jì)頭15年對他們親手締造的民法典進(jìn)行徹底地檢查和研究，這進(jìn)一步強(qiáng)化了其根深蒂固的以法律文本為中心的思考習(xí)慣。在此基礎(chǔ)上形成的研究方法被稱為“規(guī)范比較”，或概念論、文本論、文本方法等①參見黃文藝《論當(dāng)代西方比較法學(xué)的發(fā)展》，《比較法研究》2002年第1期。。受其制約，比較研究的范圍限定于歐洲大陸各國的制定法，普通法與大陸法被認(rèn)為形式差異太大而缺乏可比性。

由以上分析可見，法條主義從兩個方面制約著比較法學(xué)的發(fā)展：從外部看，它塑造了不利于該學(xué)科發(fā)展的氛圍;從內(nèi)部看，它使比較法學(xué)的研究方法從一開始就具有濃厚的形式性，導(dǎo)致其研究對象和研究范圍都受到很大限制。這個特點(diǎn)與當(dāng)時比較法學(xué)的追求目標(biāo)有著密切的關(guān)聯(lián)：這個階段的比較法學(xué)依附于國內(nèi)立法的需要，它主要是一門“技藝”，旨在為本國法典編纂或者立法改革提供參考資料或者解決辦法，因而與法律的國家化和民族化聯(lián)系在一起，不可避免地帶有本土性或地方性。這種狀況顯然無法滿足后來的社會現(xiàn)實(shí)，因此首當(dāng)其沖地成為第一波反法條主義運(yùn)動的批判對象。

三、以社會學(xué)為導(dǎo)向的反法條主義

第一個階段的反法條主義始于第一次世界大戰(zhàn)后，持續(xù)到20世紀(jì)80年代。它以社會學(xué)為導(dǎo)向，主張?jiān)诮梃b社會科學(xué)尤其是社會學(xué)的基礎(chǔ)上研究法律制度的功能，目標(biāo)是破除國家法律體系之間的形式差異以及法學(xué)的本土性與民族性，推動比較法學(xué)實(shí)現(xiàn)國際化和專業(yè)化。

(一)社會條件的轉(zhuǎn)變

以社會學(xué)為導(dǎo)向的反法條主義運(yùn)動，起因于大氣候下法律觀的根本改變。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，利益法學(xué)、自由法學(xué)、法律社會學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義以各種形式對概念法學(xué)和法律實(shí)證主義展開批判，試圖粉碎各國建立的概念體系、高度精密的學(xué)說和教條結(jié)構(gòu)，為人們對法律的認(rèn)識提供了新思路。這些學(xué)派雖然各有自己的主張，但在如下觀點(diǎn)上卻取得了共識，即法律的目的是服務(wù)于人類的需要，因此法律科學(xué)的對象并不是法律的術(shù)語和概念，而是它們應(yīng)當(dāng)解決的生活問題;法律是“社會工程”，法律科學(xué)是社會科學(xué)。這些新認(rèn)識否認(rèn)法律是一種自治的學(xué)問實(shí)體，要求通過目標(biāo)理解法律、以法律的社會效果判斷它們的合理性。這種認(rèn)識論被稱為“功能主義”，它為比較法學(xué)新范式的產(chǎn)生提供了思想基礎(chǔ)。

這時期，西方國家間的商業(yè)聯(lián)系愈加密切，國際化趨勢日益增強(qiáng)，這種時代精神要求對外國法律規(guī)則、甚至是統(tǒng)一的法律規(guī)則有更好的認(rèn)識。在國際聯(lián)盟的推動下，西歐各主要國家爭取法律統(tǒng)一和國際合作的巨大努力也取得了可喜成績。在此形勢下，西歐法學(xué)家們將私法的大規(guī)模統(tǒng)一作為事業(yè)理想，并對其實(shí)現(xiàn)的可能性懷著樂觀信念。以此為背景，西方各主要國家的比較法學(xué)家參與了廣泛意義上的反法條主義運(yùn)動，試圖將法學(xué)從“罕見的閉鎖狀態(tài)”中解放出來，使其從地方走向國際，為法律的國際一體化提供助力。不過，直到德國比較法學(xué)家拉貝爾 (Ernst Rabel)提出一種全新的系統(tǒng)思考法律比較的方法——功能比較 (或功能主義)②英語文獻(xiàn)有多個用語表述該方法：功能主義 (functionalism)、功能方法 (functional method)、功能主義方法(functionalist method)、功能主義方法論 (functionalism’s methodology)、功能比較法 (functional comparative law)、功能主義比較法 (functionalism in comparative law)等。，促使比較法學(xué)的研究范式發(fā)生一場整體上的轉(zhuǎn)變，反法條主義運(yùn)動才真正落到該學(xué)科內(nèi)部。

(二)功能主義的反形式化因素

拉貝爾提出的功能主義包含兩個要素—— “功能”和“語境”。它們分別對應(yīng)了任何一種比較方法都要解決的兩個基本問題：一是比較什么，或者法律中的哪些因素具有可比性?二是如何進(jìn)行比較?并且從各自的角度突破了概念主義和實(shí)證主義法律觀的束縛。

“功能”針對的是可比性問題。拉貝爾認(rèn)為，全世界的法律專家都使用極為不同的地方性概念來表述事實(shí)、指示法律后果，這些概念是偶然的和工具性的，它們并不解釋一個外國法律制度實(shí)際上如何解決問題。如果圍繞概念來分析它們所表述的規(guī)范和原則 (即“書本上的法律”)，就很容易掩蓋而不是闡明法律職業(yè)者如何解釋和適用這些規(guī)范和原則 (即“行動中的法”)。因此，對概念所表述的法律規(guī)范進(jìn)行純粹的語義分析本身沒有多少意義，而要通過考察規(guī)范如何關(guān)聯(lián)于具體的實(shí)際情形，來獲得外國法律體系的相關(guān)信息?？傊袃r值的比較針對的是法律規(guī)范的實(shí)際用途和適用情況，這就是比較法學(xué)意義上的“功能”。

功能主義由此超越了“規(guī)范比較”這個概念主義的研究方法，把關(guān)注焦點(diǎn)從法律規(guī)范和原則的外在形式，轉(zhuǎn)向這些規(guī)范和原則實(shí)際上發(fā)揮的“功能”，這被認(rèn)為是真正具有可比性的因素，可用來充當(dāng)“比較的基準(zhǔn)”或“中立的參照物”，即為比較研究構(gòu)建的一個客觀、中立和科學(xué)的概念性框架。這個轉(zhuǎn)變打破了比較法學(xué)在研究范圍上的限制。此前，人們認(rèn)定只有法律結(jié)構(gòu)和概念相似的法律制度才能進(jìn)行比較，因而把研究范圍局限于歐洲大陸的各個實(shí)在法體系。功能主義則主張，各種形式上不同的法律規(guī)范和制度，只要功能相同，只要它們解決相同的社會問題或滿足相同的社會需要，就可以進(jìn)行比較。自此，比較法學(xué)掙脫了單純的制定法的束縛，其研究范圍理論上不再受到任何限制。

“語境”對應(yīng)的是如何比較。拉貝爾提出，只有了解法律規(guī)范如何發(fā)揮功能，才可能對它們進(jìn)行比較研究;而要了解它們?nèi)绾伟l(fā)揮功能，就要把它們放在其法律、經(jīng)濟(jì)和文化的背景 (語境)下進(jìn)行考察。因此，欲了解一個法律體系如何處理某個具體問題，并由此獲得有意義的比較，就要考察相關(guān)法律規(guī)范所處的整個背景，分析所有的影響性因素，而這在范圍上沒有邊界①See David J.Gerber，“Sculpting the Agenda of Comparative Law：Ernst Rabel and the Facade of Language”，in Annelise Riles(ed.)，Rethinking the Masters of Comparative Law，North Western University School of Law Hart Publishing，2001.p.200.?！罢Z境”要素因此突破了法律實(shí)證主義的限制，使比較研究的關(guān)注點(diǎn)不再是純粹的實(shí)在法，而是擴(kuò)大到一切關(guān)聯(lián)性因素。

在語境中考察被比較的法律的功能，亦即研究“行動中的法”(或“社會中的法”)，意味著法律的內(nèi)容不能由其自身、簡單地作為法律來理解。換言之，法律不是自主性學(xué)科，它的研究要依附于非法律學(xué)科的研究。因此，比較法學(xué)本質(zhì)上就是一個跨學(xué)科研究，它嚴(yán)重依賴各種知識和經(jīng)驗(yàn)調(diào)查;如果缺乏有關(guān)法律規(guī)范的來源的知識，諸如它們的政治、社會和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、它們的運(yùn)作環(huán)境、法律職業(yè)的作用、法院系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)情況等等，就不可能充分理解它們。隨之而來的問題是，一個人如何獲得充足的外語、歷史、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)知識，如何充分了解另一個國家的法律實(shí)踐、價值、態(tài)度和社會條件?

于是，“如何在實(shí)踐中進(jìn)行語境分析”就成為功能主義的最大難題，它從一開始就在該方法的理論和實(shí)際運(yùn)用之間造成了一道巨大的裂縫②筆者深入分析過功能主義面臨的這一難題，有關(guān)詳情參見拙文《掙扎在理想與現(xiàn)實(shí)之間——功能主義比較法90年回顧》，《中外法學(xué)》2011年第6期。。為了填補(bǔ)這道裂縫，后來的功能主義理論家不得不做出妥協(xié)，因而在方法論上保留了某些形式化因素。

(三)形式化因素的保留

第二次世界大戰(zhàn)后，隨著比較法學(xué)者大規(guī)模的跨國流動 (尤其是二戰(zhàn)期間大量猶太裔歐陸法學(xué)家被迫流亡美國)，以及該學(xué)科實(shí)踐的重心由國內(nèi)轉(zhuǎn)向國際，比較法學(xué)走向全面國際化，專業(yè)學(xué)者不再依附于民族國家的政治權(quán)力，轉(zhuǎn)而訴諸科學(xué)、中立、客觀等假設(shè)為其研究提供正當(dāng)性③由于沒有一個全球性政權(quán)能為國際統(tǒng)一法事業(yè)提供必要的政治基礎(chǔ)，諸如《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》這類“民間立法”不得不以“科學(xué)”為號召，試圖以“理性的權(quán)威”彌補(bǔ)政治合法性的缺位。?；谶@種需要，二戰(zhàn)后的比較法學(xué)家發(fā)展和完善了功能主義。他們的首要任務(wù)是，把拉貝爾提出的方法論創(chuàng)見轉(zhuǎn)化為一種切實(shí)可行的方法，用于日常研究。其中，德國比較法學(xué)家茨威格特 (Konrad Zweigert)和克茨 (Hein K?tz)所做的系統(tǒng)化闡述最有代表性，經(jīng)由他們，功能主義成為比較法學(xué)最深入人心的研究方法。

為了使功能主義具有可操作性，茨威格特和克茨提出三個理論假設(shè)，來縮小該方法所要求的語境分析的范圍①See Oliver Brand，“Conceptual Comparisons：Towards a Coherent Methodology of Comparative Legal Studies”，Brooklyn Journal of International Law，vol.32，2007.pp.409-410.。首先，從功能角度把法律視為調(diào)節(jié)人類行為、回應(yīng)社會需要 (問題)的工具，從而把“社會問題”與“解決辦法”(即法律的功能)勾連起來，建立起一種“問題——解決辦法”的進(jìn)路 (problem-solution approach)。據(jù)此，研究者可以選擇一個特定的實(shí)際問題作為比較的出發(fā)點(diǎn)②茨威格特和克茨舉例說，不要這樣提問：“外國法怎樣調(diào)整德國法所謂的先位繼承與后位繼承?”而要問：“外國法以什么方式滿足立遺囑人在死后控制其遺產(chǎn)的要求?”，在各種法律體系中找到被 (法律概念的)形式差異掩蓋的功能對應(yīng)物。其次，法律制度的實(shí)際功能是社會學(xué)上的問題，然而為了避免就此做大規(guī)模的經(jīng)驗(yàn)調(diào)查，茨威格特和克茨提出，各個法律秩序所要解決的問題都是相似甚至相同的;換言之，各國法律具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務(wù)。最后是著名的“相似性推定”，認(rèn)為各個法律秩序傾向于以相同方式解決實(shí)際問題—— “各種不同的法律秩序，盡管在其歷史發(fā)展、體系和理論的構(gòu)成及其實(shí)際適用的方式上完全不同，但是對同樣的生活問題——甚至在細(xì)節(jié)上，都采用了相同或者非常相似的解決辦法?！雹郏鄣拢軰.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第54頁。

這三個假設(shè)把語境因素限制在一個適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，使比較法學(xué)者能夠在熟悉的法律框架中考察社會問題及其解決辦法，而不必冒險進(jìn)入其他學(xué)科領(lǐng)域。這樣，研究者就能夠作為一個法律人，而不必同時像一個社會學(xué)家、人類學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家或者政治學(xué)家那樣進(jìn)行幾乎漫無邊際的語境考察。

然而，這些假設(shè)在增加功能主義的可操作性的同時，保留甚至添加了很多形式化因素。具體表現(xiàn)在：其一，維護(hù)關(guān)于科學(xué)性和客觀性的假設(shè)，把“功能”確立為評價法律合理性的新標(biāo)準(zhǔn)。其二，維持法律實(shí)證主義立場，仍然關(guān)注正式的法律規(guī)范和制度，對非正式制度缺乏敏感性。其三，為了保證“相似性推定”的準(zhǔn)確性，把功能主義的適用范圍限定在技術(shù)性較強(qiáng)的私法領(lǐng)域(主要是債法)，而把受道德和價值觀強(qiáng)烈影響的其他私法領(lǐng)域 (例如財產(chǎn)法、家庭法)和廣泛的公法領(lǐng)域排除在外，從而把法律降為一種解決沖突的刻板技術(shù)。其四，用功能關(guān)聯(lián)性引導(dǎo)研究，降低了問題的復(fù)雜性;“相似性推定”尤其排除了法律體系之間的根本差異。這些形式化做法隱含著一種普遍主義觀念，傾向于突出法律體系之間的共性，而且必然導(dǎo)出各國法律將逐漸趨于同化的理論，從而為實(shí)現(xiàn)法律的普遍化和統(tǒng)一化提供了正當(dāng)依據(jù)。

20世紀(jì)80年代以后，隨著功能主義成為主導(dǎo)研究方法，它原來的革命性主張變成社會常識，后期的功能主義理論家試圖借鑒新興的學(xué)科理論為其注入活力。其中，意大利比較法學(xué)家薩科 (Rodolfo Sacco)提出的“法律共振峰”(legal formants)學(xué)說，借助社會學(xué)的結(jié)構(gòu)主義理論，對功能主義所要求的語境分析進(jìn)行了有益的嘗試④Rodolfo Sacco，“Legal Formants：A Dynamic Approach to Comparative Law”，The American Journal of Comparative Law，vol.39，1991，part 1，1-34，and part 2.pp.343-401.。他從法律淵源角度拆解了傳統(tǒng)功能主義暗含的普遍主義觀念，使在比較中動態(tài)地考察多種多樣且相互沖突的法律規(guī)則成為可能。該學(xué)說反映了主流比較法學(xué)中最激進(jìn)的反法條主義立場，其中已經(jīng)包含了若干后現(xiàn)代氣息。不過，它仍然以法律規(guī)則為分析本位，仍然堅(jiān)持“實(shí)然”和“應(yīng)然”的區(qū)分以及法律實(shí)證主義立場⑤See Ugo Mattei，“The Comparative Jurisprudence of Schlesinger and Sacco：A Study in Legal Influence”，in：Annelise Riles(ed.)，Rethinking the Masters of Comparative Law，North Western University School of Law Hart Publishing，2001.pp.253-254.，這使它本質(zhì)上不同于后來的反法條主義斗爭。

四、以人文學(xué)科為導(dǎo)向的反法條主義

(一)新法條主義的勃興與后現(xiàn)代的“逆勢挑戰(zhàn)”

20世紀(jì)90年代以后，無所不在的全球化使比較法學(xué)經(jīng)歷了一次復(fù)興，動力主要來源于全球化造成的三類法律事件：一是東歐及其他地區(qū)正在經(jīng)歷的法制轉(zhuǎn)型;二是經(jīng)濟(jì)全球化帶來的對國際統(tǒng)一法的需求;三是伴隨著歐洲一體化進(jìn)程而發(fā)生的歐盟民法一體化運(yùn)動。這三類法律事件都需要比較法學(xué)者作為法律顧問和專家參與其中，功能主義則成為各種官方和非官方“造法者”手中的利器，不僅在轉(zhuǎn)型國家的新法典編纂中得到廣泛運(yùn)用，不僅貫穿在國際統(tǒng)一法事業(yè)中(例如《國際商事合同通則》)，而且還滲透于持續(xù)進(jìn)行了30多年的歐盟民法法典化運(yùn)動中。

尤其在后兩類事業(yè)中，主要來自歐洲的比較法學(xué)者試圖通過創(chuàng)造一套新的事實(shí)性概念來超越各民族國家的法律體系，并運(yùn)用法典編纂手段在國際和歐盟層面上統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的私法。這種新概念主義和實(shí)證主義做法在歐洲大陸掀起了一股新法條主義浪潮，使比較法學(xué)科煥發(fā)出強(qiáng)勁的生命力，其形象隨之發(fā)生了很大變化——它再也不是偏安一隅、患有“灰姑娘情結(jié)”的邊緣角色，而成為一門充滿雄心、積極參與實(shí)踐并且富有聲望的熱門學(xué)科，其發(fā)展勢頭和產(chǎn)生的影響更是前所未有①See Mathias Reimann，“The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century”，The American Journal of Comparative Law，vol.50，2002.pp.679-680.。

另一方面，全球化造成的普遍沖擊力激起了抵制它的反向運(yùn)動，反全球化論者認(rèn)為它危及了寶貴的地方性價值和文化傳統(tǒng)，因此對它展開徹底的批判和反思。他們在比較法學(xué)中的表現(xiàn)就是借用各種后現(xiàn)代理論，對支持和參與全球治理的主流范式發(fā)動一場“逆勢挑戰(zhàn)”。換言之，后現(xiàn)代主義者的一切理論和主張就是為了和主流研究“對著干”，挑戰(zhàn)已確立的思想及其必然性假設(shè)，并通過發(fā)展一套精細(xì)而復(fù)雜的理論，給比較法學(xué)的規(guī)范性運(yùn)用造成盡可能多的障礙，以抵制和緩和全球化的沖擊。

后現(xiàn)代拋棄傳統(tǒng)的借自社會科學(xué)的理論和研究前提，而支持人文學(xué)科理論，尤其是文學(xué)理論及其后來的變種“文化研究”。依據(jù)理論來源，它有兩個清晰可辨的分支：一個是“批判性法律比較”，以德國比較法學(xué)家弗蘭肯伯格 (Günter Frankenberg)為代表。該分支是比較法學(xué)與“批判法學(xué)”相結(jié)合的產(chǎn)物，試圖用政治解釋學(xué)的方法取代法律實(shí)證主義立場，以揭示法律的政治性和意識形態(tài)特性。另一個分支是“新浪漫主義/解釋學(xué)”，以巴黎第一大學(xué)法學(xué)教授勒康(Pierre Legrand)為代表。該分支主要吸收了浪漫主義傳統(tǒng)中的“民族精神”觀念和現(xiàn)代解釋學(xué)理論，強(qiáng)烈反對任何形式的普遍主義觀念，主張比較法學(xué)應(yīng)該關(guān)注法律文化的特殊性。

在上述知識觀的支配下，后現(xiàn)代主義者對主流研究展開批判，試圖清除其中殘留的形式化因素，并對比較法學(xué)進(jìn)行重新定位。這次反法條主義斗爭涉及全球化與反全球化立場之間的根本對立，主要表現(xiàn)在兩個相互關(guān)聯(lián)的方面：研究目標(biāo)上，要求舍棄比較法學(xué)的規(guī)范性面向，從實(shí)踐轉(zhuǎn)向認(rèn)知;研究方法上，反對新法條主義隱含的普遍主義觀念，要求從偏好法律體系之間的“共性”轉(zhuǎn)向突出它們之間的“特殊性”。

(二)研究目標(biāo)上的反法條主義

研究目標(biāo)上的反法條主義根源于后現(xiàn)代主義者對全球化異化后果的恐懼。他們通過揭示和批判主流研究中隱藏的意義、主旨和霸權(quán)性特征，試圖清除殘留的和后來新增的形式化因素以及立足于其上的規(guī)范性面向。這方面影響較大的批判者有弗蘭肯伯格和勒康。前者主要針對西方國家實(shí)施的“法律輸出”展開批判;后者則指向目前正在進(jìn)行的歐盟民法法典化運(yùn)動以及其他國際統(tǒng)一法事業(yè)。這些都是法律全球化的突出表現(xiàn)。

弗蘭肯伯格否定法律實(shí)證主義立場，要求人們不要把法律視為確定的規(guī)則和原則的連貫體，而要把它們視為一種政治過程;其中，人的希望和思想不斷被歪曲、打折扣。他指出，20世紀(jì)90年代以來，東歐國家正在經(jīng)歷著一場法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型;它們出于加入歐盟、世貿(mào)組織的需要，或者應(yīng)國際貨幣基金、世界銀行等國際機(jī)構(gòu)的要求，紛紛借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行法制改革，以美、德為首的西方強(qiáng)國則競相把自己的法律模式輸出到這些國家。西方法學(xué)者作為特聘專家，運(yùn)用法律比較技術(shù)為這類法律改革出謀劃策。在這個過程中，主流研究暴露出強(qiáng)烈的法條主義和工具主義特性，它超出學(xué)術(shù)的范圍，充當(dāng)權(quán)力的工具，成為一項(xiàng)具有實(shí)踐沖擊力和富有侵略性的政治事業(yè)，一種“政治干涉”和意識形態(tài)工程，一種“通過法律移植和協(xié)調(diào)戰(zhàn)略而實(shí)施的后現(xiàn)代形式的征服”①Günter Frankenberg，“Stranger than Paradise：Identity ＆ Politics in Comparative Law”，Utah Law Review，1997.p.262.。

參與這項(xiàng)事業(yè)的比較法學(xué)者被喻為“法律父權(quán)主義的代表”，他們的研究服從于一個秘密(或無意識)的霸權(quán)性政治規(guī)劃，即強(qiáng)化和擴(kuò)張西方的法律權(quán)威。他們在東歐國家的計劃經(jīng)濟(jì)解體之后，一方面檢修和拆除舊的法律體系，另一方面成為資本主義法律的助產(chǎn)士，在超國家機(jī)構(gòu)和國際組織的監(jiān)管下，輸入、改編和移植西方法制，最終建立起一套新法律制度，以保障權(quán)利、促進(jìn)投資和滿足經(jīng)濟(jì)全球化的需要?？傊麄冏非蟮氖且豁?xiàng)新殖民主義事業(yè)，旨在證實(shí)和維護(hù)西方法律的優(yōu)越性及其干涉的必要性。

勒康具有文化保守主義傾向，以激烈反對歐盟民法法典化而著稱。當(dāng)前，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)一體化的飛速發(fā)展，歐盟及其范圍內(nèi)的比較法學(xué)者正在聯(lián)合打造一部“歐洲民法典”，試圖統(tǒng)合與市場交易密切相關(guān)的私法領(lǐng)域。這項(xiàng)事業(yè)的理論基礎(chǔ)是盛行于歐洲法學(xué)界的“法律趨同論”，即歐盟各國的私法具有很多共性，并正在趨于同化，尤其是大陸法和普通法兩大法系漸趨融合，因此在歐盟層面上以一部法典的形式統(tǒng)一相關(guān)私法，不僅必要而且可行。勒康堅(jiān)決反對該觀點(diǎn)，認(rèn)為“法律趨同論”是一種形式主義的論證，它低估了歷史偶然性和人類自由的重要性，是“一種對多元主義的攻擊，一種壓制矛盾的欲望，一種減少特殊性的企圖，一種在歐盟范圍內(nèi)并存兩種主要法律傳統(tǒng)的情形下消除文化記憶的意志，而這兩種傳統(tǒng)在認(rèn)識論上分庭抗禮，在滿足它們各自共同體的特殊歷史需求上同樣有效”②Pierre Legrand，“The Same and the Different”，in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.)，Camparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，2003.pp.294-295，p.248.。所以，以法律趨同論為基礎(chǔ)構(gòu)造一部“歐洲民法典”，意味著沒有公平對待大陸法和普通法各自隱含的價值。特別是，由于這兩大法律傳統(tǒng)之間存在著不可簡化的差異，法典化事業(yè)其實(shí)是將大陸法國家的法典編纂傳統(tǒng)強(qiáng)加在英國的判例法傳統(tǒng)之上，以犧牲普通法理性為代價來推行大陸法的形式主義理性。此外，民法典還通過形式化地構(gòu)造事實(shí)，限制了人們選擇其他生活觀的能力③Pierre Legrand，“Codification and the Politics of Exclusion：A Challenge for Comparativists”，U.C.Davis Law Review，vol.31，1998.p.804.。

勒康指出，國際層面上進(jìn)行的統(tǒng)一法事業(yè)也都通過形式主義地構(gòu)造一元化框架，壓制差異和控制混亂，驅(qū)逐和清除那些具有偶然性、暫時性特征的地方法律文化?？傊?，主流比較法學(xué)要么關(guān)注區(qū)域范圍內(nèi)的法律統(tǒng)一，要么以追求普遍性的統(tǒng)一法為目標(biāo)。這兩種進(jìn)路的重點(diǎn)“都不是解釋法律的多樣性，而是通過解釋消解它，以權(quán)威的知識和真理的理想為名控制它”④Pierre Legrand，“The Same and the Different”，in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.)，Camparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，2003.pp.294-295，p.248.。

批判主流研究目標(biāo)的用意是要求比較法學(xué)放棄其規(guī)范性面向，由一門服務(wù)于實(shí)踐的應(yīng)用性學(xué)科變?yōu)榉?wù)于認(rèn)識的理論性學(xué)科。弗蘭肯伯格提出，要把比較法學(xué)轉(zhuǎn)化為一種法律批判的工具和“對本國法律與外國法律之間的關(guān)系更為敏感”的“學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)”，以“重新估價我們法律世界的既有物，重新構(gòu)想我們的各種可能性和我們的自由”⑤［德］根特·弗蘭肯伯格：《批判性比較：重新思考比較法》，賀衛(wèi)方、王文娟譯，載梁治平 (主編)《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998版，第223頁。。勒康則主張，比較法學(xué)應(yīng)該成為一種解釋學(xué)活動，揭示法律文本表達(dá)的深層的文化和精神結(jié)構(gòu)，并通過促進(jìn)一種文化觀，以法律的傳統(tǒng)性和文化性對抗全球性的規(guī)則治理。

總之，后現(xiàn)代主義者試圖以“解釋性理解”或解釋學(xué)方法取代法律實(shí)證主義。他們堅(jiān)持“為藝術(shù)而藝術(shù)”的精神，追求學(xué)術(shù)上的純粹主義，把比較法學(xué)當(dāng)作類似于文化研究或比較文學(xué)那樣的學(xué)術(shù)活動。這種活動實(shí)際上是探究法律的文化、道德和語言的相對主義，而完全棄絕其實(shí)踐性和規(guī)范性面向，即不把比較法學(xué)當(dāng)成發(fā)展法律的工具來解決現(xiàn)實(shí)問題，而是把它完全變成一種“價值無涉”的認(rèn)知活動和“學(xué)者們舒展其法理學(xué)肌肉而玩耍的游戲”①［美］弗里德里希·K.榮格：《法律選擇與涉外司法》，霍政欣、徐妮娜譯，北京大學(xué)出版社2007版，第299頁。這里套用的是有關(guān)國際私法的一個說法，比較法和這個有著血緣關(guān)系的學(xué)科如今面臨著相似的命運(yùn)。。換言之，它致力于關(guān)于“知”的學(xué)問，而不回答如何“行”的問題。

(三)研究方法上的反法條主義

后現(xiàn)代主義表現(xiàn)出一種特殊的人文思維邏輯，它試圖轉(zhuǎn)變科學(xué)主義的思維方式，反對理性主義、基礎(chǔ)主義和普遍主義觀念，而重視對象的差異與多樣性。與此相關(guān)聯(lián)，研究方法上的反法條主義，重在批判功能主義對理性、科學(xué)性和確定性的承諾，尤其是它暗含的普遍主義觀念，要求比較法學(xué)從偏好“共性”轉(zhuǎn)向突出“特殊性”。這種主張根源于全球化和反全球化、法律統(tǒng)一和文化多樣性之間的根本對立——突出“共性”本質(zhì)上與統(tǒng)一化和普遍化相聯(lián)系，從而為全球治理和法律統(tǒng)一的理想圖景提供基礎(chǔ);強(qiáng)調(diào)“特殊性”則與地方性和多樣性相聯(lián)系，從而為保護(hù)民族文化和國家主權(quán)的運(yùn)作提供根據(jù)。

后現(xiàn)代主義者指出，功能主義在穿透法律的形式化外殼方面只取得了有限的成功，“功能”不過是法律表象的另一個層面，它把歷史文化因素人為地從分析框架中排除出去，從而缺乏辨析差異的能力。“相似性假定”尤其妨礙研究者深入探索法律體系之間的根本的、甚至是不可調(diào)和的差異。然而，“拒絕差異就是拒絕承認(rèn)構(gòu)成個體本身的特殊性，在這個意義上，它就是掩蓋和抹殺個性”②Vivian Grosswald Curran，“Cultural Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative Law”，The American Journal of Comparative Law，vol.46，1998.p.67.。在后現(xiàn)代主義者眼中，功能主義是“一種有意壓制差異的思維方式。它以使法律成為人類優(yōu)秀智力成果的理想為代價，而在其中追求一種普遍意義”③George P.Fletcher，“Comparative Law as a Subversive Discipline”，The American Journal of Comparative Law，vol.46，1998.p.694.。它“所宣稱的普遍意義缺乏證據(jù)支撐，并具有這樣的危險——極易把統(tǒng)一性錯誤地強(qiáng)加在社會現(xiàn)實(shí)的多樣性之上”④Pierre Legrand，“The Same and the Different”，in Pierre Legrand and Roderick Munday(ed.)，Camparative Legal Studies：Traditions and Transitions，Cambridge University Press，2003.p.293.。

與主流研究偏好“共性”相反，后現(xiàn)代主義者強(qiáng)調(diào)研究對象的“特殊性”。他們提出各種替代性方案來實(shí)現(xiàn)這個要求，例如以“內(nèi)部視角”理解外國法律現(xiàn)象、“批判性比較”、“文化浸入式方法”、“嵌入式比較主義”、“解釋性地說明和溝通各種法律文化”，等等。與后現(xiàn)代的兩個分支相對應(yīng)，這些方案本質(zhì)上可歸為兩類—— “批判性比較”和“文化比較”。這兩類方案徹底清除了主流范式中的形式化因素，把關(guān)注焦點(diǎn)由正式的規(guī)則和制度轉(zhuǎn)向研究對象的政治學(xué)和認(rèn)識論(或文化觀念)。

“批判性比較”要求研究者通過自我批判達(dá)到對世界多樣性的認(rèn)識。它把法律視為“政治”、一種旨在獲得、鞏固和支持權(quán)力運(yùn)作的工具，要求比較者從關(guān)注傳統(tǒng)法律話語的概念 (例如權(quán)利和義務(wù))轉(zhuǎn)向研究對象的政治學(xué)，認(rèn)為這是確保比較法學(xué)不屈從潛在的霸權(quán)主義政治規(guī)劃的唯一辦法。這種進(jìn)路把研究者的個人見解視為比較過程中的一個決定性因素，要求研究者批判自身固有的種族中心主義和法律中心主義觀念，認(rèn)為人們一旦具備這種自我批判意識，就會發(fā)現(xiàn)在法律的發(fā)展中并不存在一種普遍的真理和普遍的道路，而是存在著多種可能性，這種認(rèn)識有助于學(xué)者從各自的真理觀和固定的解釋模式中解脫出來，把法律作為一種無所不在和含義模糊的現(xiàn)象加以分析，并將注意力集中在主流話語放棄、忽略和排斥的事物上。

“文化比較”反對本質(zhì)主義，不相信假定、確定性和實(shí)證主義，認(rèn)為它們壓制了比較分析中的語境因素，主張通過具體的語境考察認(rèn)識事物的特殊性。這種方法視法律為一個文化整體的構(gòu)成要素，認(rèn)為法律文化是一種獨(dú)特的心理狀態(tài) (即人們理解現(xiàn)實(shí)的不同模式)，每一種法律制度都是獨(dú)一無二的文化上偶然的產(chǎn)物，它們是不可通約和不可轉(zhuǎn)換的，人們只能通過考察其周圍的社會環(huán)境才能深入理解它們?！罢Z境考察”要求把比較對象置于特定的社會情境中進(jìn)行考察，以把握它們作為一個獨(dú)特的社會現(xiàn)象的本質(zhì)。因此，比較法學(xué)應(yīng)該超越法律的技術(shù)性表面，以揭示其歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、社會、心理、語言等方面的意涵。盡管如此宣示，文化主義者所謂的“語境”實(shí)際上不包括所有可能的關(guān)聯(lián)性因素，而主要指其中的精神性因素，人口、地理、生產(chǎn)方式等物質(zhì)性因素基本上被排除在外。

語境考察的目的是揭示事物的多樣性和差異。把法律視為整體文化的構(gòu)成部分，并強(qiáng)調(diào)進(jìn)行語境考察，意味著法律必然依附于本土文化觀念，因此也是獨(dú)特的和各不相同的。法律文化的這一特殊本質(zhì)，決定了多個法律現(xiàn)象之間必然呈現(xiàn)出差異而不是相似。勒康甚至把突出“差異”的意義上升到政治高度，認(rèn)為專注于發(fā)現(xiàn)共性的邏輯結(jié)果必然是極權(quán)主義的統(tǒng)一化，因而有必要實(shí)行一種“抵抗政治”，賦予差異以優(yōu)先地位;因?yàn)椴町悩?gòu)成法律文化的特性和多樣性，具有對抗法律普遍主義和保護(hù)文化多樣性的正面價值。在他看來，法律傳統(tǒng)和文化的特殊性最為重要，因此比較分析必須產(chǎn)生多樣化的效果。為此，他呼吁研究者必須抵住建構(gòu)共性的強(qiáng)大誘惑，而去刻畫、闡述和證成差異，支持差異的不可消除性。

總之，通過把法律理解為“政治”、理解為“語境中的法”或“文化之法”，并通過對多樣性和差異性的強(qiáng)調(diào)，后現(xiàn)代主義者把法律的意義徹底消解在文化和語境之中。法律再也沒有任何獨(dú)特性可言，而與各種語境 (文化)融合在一起。比較法學(xué)的規(guī)范性和實(shí)踐性基礎(chǔ)不復(fù)存在，反法條主義進(jìn)路由此被推向極致。

五、反法條主義的效果

比較法學(xué)的一些基本命題都與該學(xué)科的“出身”息息相關(guān)，這是理解反法條主義進(jìn)路的關(guān)鍵。該學(xué)科最初以一種服務(wù)于國家立法的技藝起家，到20世紀(jì)初率先在歐洲成為一門體制化的法學(xué)分科。盡管隨著知識和理論的積累，其學(xué)科地位已經(jīng)得到確認(rèn)，但是100多年來，它一直糾纏于“究竟是一門技藝還是學(xué)科”的爭論而不能自拔。這個陰影困擾著每一代比較法學(xué)家，驅(qū)使他們致力于發(fā)展理論，尤其是比較法學(xué)的認(rèn)識論和方法論，以確立它作為一門配享“科學(xué)”之名的法律學(xué)科的尊嚴(yán)。于是，隨著人們對法律本質(zhì)的認(rèn)識逐步推進(jìn)，比較法學(xué)也沿著反法條主義進(jìn)路逐步走向精致化和理論化 (參見下表)。

表1 比較法學(xué)的反法條主義進(jìn)路

這種做法產(chǎn)生了兩個比較明顯的結(jié)果，形成了當(dāng)今比較法學(xué)的發(fā)展形態(tài)和格局。其一，比較法學(xué)越來越疏遠(yuǎn)實(shí)踐而成為單純的知識積累。從前文所述可見，反法條主義進(jìn)路循著如下范式而推進(jìn)：認(rèn)識論上，從“法律就是法律”、“法律是具有自治性的實(shí)體，能夠由其自身得到理解”，到“法律不是自治的學(xué)問實(shí)體，需要從社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等外部觀點(diǎn)進(jìn)行理解”，再到“法律就是文化”或“法律就是政治”，法律的自治性被逐漸消解，成為其他知識體的附著物;研究目標(biāo)和方法上，從服務(wù)于國家立法的規(guī)范比較，到為國際化法律實(shí)踐提供客觀依據(jù)的功能主義，再到致力于對抗全球化的“批判性比較”和“文化比較”，比較法學(xué)的實(shí)踐性和規(guī)范性趨于淡化，理論化和非工具化取向逐漸增強(qiáng)。

幾個標(biāo)志性研究清晰地反映了這個變化過程：20世紀(jì)30年代，拉貝爾將功能主義用于解決實(shí)際問題，尤其是用于“統(tǒng)一國際貨物買賣法”的籌備工作。這時期的比較法學(xué)家同時也是積極的社會活動家，他們絲毫不掩飾其政治意圖。70年代，茨威格特和克茨開始把“獲得科學(xué)性認(rèn)識”視為比較法學(xué)的主要目標(biāo)，對其規(guī)范性面向則持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，唯一給予肯定的是“對比較結(jié)果做出批判性評價”，認(rèn)為這是比較過程的一個必要組成部分，否則就如同“積累了成堆的建筑石材，卻擺在那里不予利用”①［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003版，第69頁。。80年代，一批意大利比較法學(xué)者在薩科的領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)表宣言，明確提出比較法學(xué)要遠(yuǎn)離與政治的合作，把追求純粹的知識而不是自身實(shí)踐作為其存在的正當(dāng)理由②See Elisabetta Grande，“Development of Comparative Law in Italy”，in Mathias Reimann ＆ Reinhard Zimmermann(eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006.pp.117-118.。90年代，大型研究團(tuán)隊(duì)“歐洲私法共同核心項(xiàng)目”貫徹薩科的教導(dǎo)，宣稱嚴(yán)守客觀、中立和科學(xué)性立場，以揭示歐洲各私法體系中的共同方面，從“繪制地圖”(實(shí)然、分析層面)而非“規(guī)劃城市”的角度 (應(yīng)然、規(guī)范層面)為歐洲統(tǒng)一私法事業(yè)提供指南③See Mauro Bussani，Ugo Mattei，“The Common Core Approach to European Private Law”，Columbia Journal of European Law，F(xiàn)all/Winter，vol.3，1997/98.pp.339-356.。這個趨向表明主流研究越來越偏向于描述、分析和解釋，而回避判斷、價值和規(guī)范問題。后現(xiàn)代主義者則把這種傾向推到極致。他們指出，表面上客觀、中立的主流研究仍然隱含著法律統(tǒng)一的政治目標(biāo)。為了將這種批判貫徹到底，他們要求比較法學(xué)完全脫離實(shí)踐和舍棄規(guī)范性面向，成為一門徹底的非目的論學(xué)科。

其二，理論與實(shí)踐的分裂加劇了比較法學(xué)的分化狀態(tài)。一方面，該學(xué)科的理論化和非工具主義取向使從事跨國法律實(shí)踐的人愈來愈感到無奈，他們面對日益復(fù)雜的理論，不得不降格以求，對理論家們提供的方法進(jìn)行選擇性使用;還有人為了避免后現(xiàn)代動搖其知識的合理性基礎(chǔ)，甚至宣稱要把他們從事的法律統(tǒng)一事業(yè)與一般的比較法學(xué)區(qū)別開來④See Christian von Bar，“Comparative Law of Obligations：Methodology and Epistemology”，in Mark van Hoeche(ed)，Epistemology and Methodology of Comparative Law，Hart Publishing，2004.p.131.。另一方面，全球化背景下的法律比較實(shí)踐變得非常多樣化、完善化，但是該領(lǐng)域的理論發(fā)展卻沒有為法律實(shí)踐提供足夠的智力支持⑤參見［英］威廉·退寧：《全球化與法律理論》，錢向陽譯，中國大百科全書出版社2009年版，第328頁。。后現(xiàn)代主義者更是罔顧這個事實(shí)，一味堅(jiān)持學(xué)術(shù)的純粹主義，把比較法學(xué)變得非常不切實(shí)際，他們提出的苛刻要求漫說法律實(shí)務(wù)者根本達(dá)不到，就連他們自己也難以真正貫徹。結(jié)果，他們常常流于“只說不做”，迄今還沒有拿出像樣的成果來支撐其主張，而是消極地退隱到文化上的孤立主義。

理論與實(shí)踐的分裂造成了專業(yè)和非專業(yè)比較法學(xué)者之間的隔閡。前者因后者缺乏明確的方法論指導(dǎo)而視其為“半吊子”，后者則因前者過于保守而無視其理論教導(dǎo)，彼此處于各自為政的狀態(tài)。這種局面使原本缺乏凝聚性的比較法學(xué)科變得更加碎片化。然而，真正給比較法學(xué)帶來聲望的從來不是那些神智過度清明的理論家們，而恰恰是那些積極從事法律比較實(shí)踐的非專業(yè)學(xué)者。這個事實(shí)說明，學(xué)術(shù)并非存在于真空中，其發(fā)展動力乃在于社會需要。作為一門實(shí)踐性較強(qiáng)的法律學(xué)科，比較法學(xué)的繁榮尤其來源于重大法律事件造成的巨大需求，來源于其服務(wù)于實(shí)踐的能力。因此，理論建設(shè)如何兼顧現(xiàn)實(shí)需要，是比較法學(xué)必須要解決的一個難題。

理論與實(shí)踐之間的分裂反映了比較法學(xué)作為應(yīng)用學(xué)科與作為純粹學(xué)科之間的緊張關(guān)系。這種關(guān)系也普遍存在于其他法律分科，反映了法學(xué)作為一種實(shí)踐智慧的現(xiàn)實(shí)與其欲成為一門理論學(xué)科的理想之間的永恒沖突。而今，面對學(xué)術(shù)中爆發(fā)的虛無主義以及法學(xué)方法論困境，人們開始反思法條主義的價值，以期重建法律的自治性①這方面的代表作，參見［加］歐內(nèi)斯特·J.溫里布《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學(xué)出版社2007年版。。這些動向有望緩解比較法學(xué)中反法條主義進(jìn)路產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。