陳琦

【摘 要】從商法產(chǎn)生開始，關(guān)于商法理發(fā)體例的爭論就沒有停止過。目前關(guān)于商法立法體例的主流觀點主要有三種：一是民商分立；二是民商合一；三是制定《民法通則》。從我國的國情來看，民商分立更適合于中國，但是現(xiàn)階段我國還不具備以法典形式來實現(xiàn)民商分立的條件。因此我們可以效仿民法立法，通過制定《商事通則》來完善我國的商法體系。

【關(guān)鍵詞】民商分立；民商合一；商事通則

我國從晚清開始引入民法和商法。當(dāng)時中國的商事立法仿效德國，采取民商分立模式。我國從晚清到民國初期都是采用的民商分立模式。但是南京民國政府建立之后中國又開始轉(zhuǎn)而采用民商合一模式。但是關(guān)于商法立法體例的爭議仍然沒有平息。

一、商法立法體例的幾種主流觀點介紹

（一）民商分立。民商分立是指在民法典之外，再單獨(dú)制定與之并列為司法支柱的商法典，以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系。民商分立主要有幾下幾個特征：（1）民法典和商法典作為獨(dú)立的規(guī)范存在。（2）民法典的規(guī)定比較系統(tǒng)，從權(quán)利主體到訴訟時效等都有規(guī)定。而商法典一般只涉及跟商事有關(guān)的內(nèi)容，比如海商、票據(jù)、破產(chǎn)等等，一般不會涉及人身關(guān)系。

（二）民商合一。民商合一是指將民事商事統(tǒng)一立法，制定統(tǒng)一的民法典，將商事制度歸于其中，在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定，對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定。民商合一觀點的特征在于：（1）只制定統(tǒng)一的民法典，但不制定商法典，只制定一些單行的商事法律。（2）當(dāng)商事法律作出特殊規(guī)定時將商事法律作為特殊法來實行，當(dāng)商事法律沒有做出規(guī)定時，仍然適用民事法律。

（三）制定《商事通則》。民商分立和民商合一是傳統(tǒng)意義上的立法體例探討。近幾年有學(xué)者提出一種新的觀點：制定民法典，調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律； 同時，制定商事通則（或商法通則）。有的學(xué)者稱此種主張是折衷主義學(xué)派的觀點。

二、我國的國情決定我國更適合采取制定《商事通則》的立法體例

目前我國的商法并沒有制定系統(tǒng)的法典，而是由許多單行商法法律來規(guī)范，也并沒有將這些單行商法法律歸入到民法當(dāng)中。至于中國更適合運(yùn)用哪種商法立法體例，在筆者看來，中國的商法應(yīng)當(dāng)逐步采用民商分立的模式。究其原因主要有以下幾點：第一，我國真正意義上的商事法律產(chǎn)生是鴉片戰(zhàn)爭之后。隨著西方列強(qiáng)的侵入，西方的商事法律對我國產(chǎn)生了巨大的沖擊。之后中國清政府制定了包括《商人通則》、《欽定大清商律》等一系列的商事法律。這些商事法律主要都是仿照日本明治商法和《德國商法典》制定的。而這些國家都是實行民商分立的國家。從中國這種商法產(chǎn)生的傳統(tǒng)來看，中國實行民商分立是有一定的歷史傳統(tǒng)來支持的。第二，中國自古以來就形成了官商結(jié)合的怪圈。原因是受中國重農(nóng)抑商傳統(tǒng)的影響。整個社會對商業(yè)都不重視。商事的發(fā)展開始尋求政治力量的扶持，由此形成了官商結(jié)合的現(xiàn)象。官商結(jié)合是一種不健康的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)象，嚴(yán)重阻礙了中國商業(yè)的發(fā)展。要擺脫官商結(jié)合的局面，就要培養(yǎng)商事發(fā)展的獨(dú)立性和自主性，民商分立比民商合一顯然更有優(yōu)勢。采用民商分立的立法體例，不但能提高社會對商法的重視，而且能使商人自身的獨(dú)立意識加強(qiáng)。第三，目前我國商事法律都是一些單行法律，沒有對商人、商事原則等方面的系統(tǒng)論述，商法的制定、解釋和適用往往跟民法一樣受到傳統(tǒng)倫理道德的影響甚至是受到民法的影響。但商法理念是不同于民法的，需要用商法自身的理念和精神來指導(dǎo)商法的制定、解釋和實施。如果實行民商合一的模式，商法還是會受到民法的影響。因此，民商分立才是適合我國國情的立法模式。

從我國的國情出發(fā)，民商分立更適合于我國，因此有些學(xué)者提出制定商法典的提議。但是筆者認(rèn)為，我國并不適合采用制定商法典的方式來實現(xiàn)民商分立。主要基于以下幾點理由：第一，制定法典需要有很高層次的理論水平。我國由于重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)，商事立法也一直沒有引起足夠的重視。由此造成我國商法理論研究的水平十分薄弱。而編纂商法典需要有足夠扎實的理論水平，因此我國尚不足以有條件制定一部完整的商法典。第二，實現(xiàn)商法的獨(dú)立性，將商法獨(dú)立于民法之外，并不取決于是否有一部民法典。只要有完整的內(nèi)容，有總則來指導(dǎo)單行法律，用單行法律來調(diào)整商事行為，仍然可以起到調(diào)整商事關(guān)系的作用。僅為了追求法典的模式，而忽略商事法律的實際用途，會陷入形式主義。第三，商法區(qū)別于民法的一大特點就是民法強(qiáng)調(diào)的是穩(wěn)定性，而商事行為日新月異，特別是隨著我國參與到全球化的熱潮中后，商事行為時刻再受到國際上其他國家的影響，再加上我國商事行為本身的多變性，比較穩(wěn)定的、系統(tǒng)的法典形式并不適合我國的國情。

綜上所述，我國的商法并不適合制定商法典。筆者認(rèn)為最適合我國的商法立法模式是前面所說的第三種觀點—制定《商事通則》。

三、中國制定《商事通則》的可行性

我國制定《商事通則》是有充分的可行性的，主要表現(xiàn)在：

首先，我國目前商事立法的背景和條件與當(dāng)年民事立法的背景和條件有很多相似的地方。我們可以借鑒民事立法的模式，制定一部《商事通則》。

其次，目前我國已經(jīng)有許多商事單行法律。我國缺少的是關(guān)于商事的一般性規(guī)定。關(guān)于商行為的主體，公司企業(yè)基本上是商行為的主要主體，公司法已經(jīng)對這方面的具體問題進(jìn)行了規(guī)定。關(guān)于商行為，海商、保險、票據(jù)等都是具體的商行為。海商是商事行為的國際化，保險是商行為的救濟(jì)手段，票據(jù)是商事行為的支付手段。《商事通則》的規(guī)范對象已經(jīng)很明確。因此，制定《商事通則》是可行的。

最后，我國的最初的商法是仿照德國和日本的法律來制定的，而這些國家都是實行民商分立的國家，都有已經(jīng)制定好的商法典。這些國家的商法典雖然都有一些差異，但是“總則”和“商行為”兩編的內(nèi)容都是很相似的。這些國家的商法典都可以為我國制定《商事通則》提供很好的借鑒。

筆者認(rèn)為，《商事通則》是我國國情和民商分立趨勢的結(jié)合，是最適合我國的商法立法體例。

參考文獻(xiàn)

[1] 范健，王建文.商法論[M].北京：高等教育出版社，2003.

[2] 王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立[J].法學(xué)研究，2005（1）.endprint