黃樂(lè)平+朱茂林+楊永琦

用工單位主張勞動(dòng)者系被派遣員工，可是勞動(dòng)者既未與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，也未與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，那么用工單位所主張的勞務(wù)派遣關(guān)系是否合法成立，如何才能認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系的成立。

[經(jīng)典案例：]

石某于2003年4月進(jìn)入某醫(yī)院工作，從事的工作有焚燒醫(yī)療垃圾、燒鍋爐及保潔，2003年4月至2004年7月期間在焚燒爐處工作，2004年11月至2005年3月及2005年11月至2006年3月期間在鍋爐房工作，該醫(yī)院未與石某簽訂勞動(dòng)合同，也未為石某繳納社會(huì)保險(xiǎn)。醫(yī)院主張，2006年3月1日至今，醫(yī)院將衛(wèi)生保潔工作分別包給北京某服務(wù)公司、某有限公司、某有限責(zé)任公司，石某于2006年8月22日起斷斷續(xù)續(xù)在上述公司從事衛(wèi)生保潔工作。2009年3月25日醫(yī)院口頭解除與石某的勞動(dòng)關(guān)系。

石某對(duì)醫(yī)院的做法不滿，提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，主張自己一直與醫(yī)院存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，醫(yī)院不簽合同的行為違法，且口頭辭退自己，故要求醫(yī)院支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額、未依法繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償金。仲裁委員會(huì)支持了石某的仲裁請(qǐng)求，醫(yī)院不服提起訴訟。

[審理過(guò)程：]

醫(yī)院稱，2003年4月至2004年7月石某與我院存在事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系，由于醫(yī)院將衛(wèi)生保潔工作外包給其他單位，此后石某與其他單位存在勞動(dòng)關(guān)系，與醫(yī)院不存在勞動(dòng)關(guān)系。因?yàn)榕c醫(yī)院沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，故石某針對(duì)醫(yī)院的訴求已經(jīng)超過(guò)時(shí)效。

為證明自己的主張，醫(yī)院提交了以下證據(jù)：（1）醫(yī)院與其他公司簽訂的衛(wèi)生保潔工作協(xié)議及撥款憑證，證明醫(yī)院已經(jīng)將衛(wèi)生保潔工作外包給了其他單位，石某與醫(yī)院不存在勞動(dòng)關(guān)系；（2）北京某公司員工登記表，證明石某與其他公司存在勞動(dòng)關(guān)系；（3）石某的胸牌，上有某某公司字樣，證明石某與其他公司存在勞動(dòng)關(guān)系；（4）覆蓋式總集體合同，證明石某與其他公司存在勞動(dòng)關(guān)系，但該合同未顯示其他公司信息。

石某辯稱，其一直和某醫(yī)院有勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)某醫(yī)院所說(shuō)的已超訴訟時(shí)效和沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系的說(shuō)法不予認(rèn)可，其在某醫(yī)院工作的事實(shí)是不能改變的。石某對(duì)醫(yī)院提交的衛(wèi)生保潔工作協(xié)議的真實(shí)性有異議，也不認(rèn)可與自己有關(guān)聯(lián)性；對(duì)員工登記表，石某稱該表中的簽字為其妻代簽，對(duì)于其真實(shí)性不予認(rèn)可；對(duì)于胸牌，石某稱是醫(yī)院直接發(fā)給個(gè)人的，不能證明石某與其他公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

[審理結(jié)果：]

法院審理認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?，F(xiàn)某醫(yī)院雖表示石某于2003年4月至2004年7月期間為該院焚燒爐處臨時(shí)工；2004年11月至2005年3月及2005年11月至2006年3月期間為該院鍋爐房季節(jié)性（采暖季）臨時(shí)工。2006年3月1日至今，該院將醫(yī)院衛(wèi)生保潔工作分別包給北京某服務(wù)公司、某有限公司、某有限責(zé)任公司，石某于2006年8月22日起斷斷續(xù)續(xù)在上述公司從事衛(wèi)生保潔工作。但，該醫(yī)院未就其與石某之間勞動(dòng)關(guān)系處理及石某與上述三家公司存在勞動(dòng)關(guān)系提供有效證據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

醫(yī)院雖提交了衛(wèi)生保潔工作協(xié)議和撥款憑證，但該證據(jù)只能證明醫(yī)院與其他公司的關(guān)系，不能證明石某與其他公司的關(guān)系。而醫(yī)院提交的員工登記表，由于該表非石某本人填寫，且表中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容部分為涉及其他公司任何信息，故對(duì)此證據(jù)不予采信；覆蓋式總集體合同，但該合同未顯示北京某有限公司的相關(guān)情況，因此該覆蓋式總集體合同與本案無(wú)關(guān)，不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)；至于石某工作時(shí)帶的胸牌，雖然胸牌顯示了其他公司字樣，但并不能依此胸牌簡(jiǎn)單認(rèn)定石某是北京某有限公司的員工，尤其在庭審中石某表示該胸牌就是某醫(yī)院所發(fā)，因此該胸牌不能達(dá)到某醫(yī)院的證明目的，不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。故此，對(duì)于醫(yī)院與石某不存在勞動(dòng)關(guān)系的主張不予支持。

醫(yī)院與石某存在勞動(dòng)關(guān)系，但醫(yī)院卻未依法與其簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付未簽勞動(dòng)合同雙倍工資差額。鑒于某醫(yī)院違法解除其與石某的勞動(dòng)關(guān)系，石某有權(quán)要求某醫(yī)院支付解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，但其在仲裁時(shí)僅要求支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，法院不持異議。因石某系北京市農(nóng)業(yè)戶口，且某醫(yī)院未為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，參照北京市的相關(guān)規(guī)定，石某有權(quán)要求某醫(yī)院賠償在職期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)損失。

[案例評(píng)析：]

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為石某到底與哪個(gè)單位存在勞動(dòng)關(guān)系，其是否屬于勞務(wù)派遣工。

根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)，勞動(dòng)關(guān)系雙方必須具備雙重屬性，一是財(cái)產(chǎn)屬性，即用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬，而勞動(dòng)者為用人單位提供勞務(wù)，并定期領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬；二是身份屬性，即勞動(dòng)關(guān)系雙方存在管理與被管理、指派與被指派的關(guān)系。按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的確定，應(yīng)從用人單位的規(guī)章制度是否適用于勞動(dòng)者、勞動(dòng)者是否從用人單位領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬等因素分析。本案中，石某一直受醫(yī)院的安排從事工作，并領(lǐng)取報(bào)酬，無(wú)論由誰(shuí)支付報(bào)酬，并不影響石某與醫(yī)院存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

勞務(wù)派遣關(guān)系涉及三方當(dāng)事人，必須在三方合意的基礎(chǔ)上形成，僅有用工單位與勞務(wù)派遣單位的協(xié)議，并不能針對(duì)特定的勞動(dòng)者發(fā)生勞務(wù)派遣的效力。本案中，醫(yī)院主張衛(wèi)生保潔工作已經(jīng)外包其他公司，并認(rèn)為石某與其他公司成立勞動(dòng)關(guān)系，但是未能就石某與其他公司的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行舉證。因此，僅有醫(yī)院的主張，并不能成立勞務(wù)派遣關(guān)系。

筆者認(rèn)為，在沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的情況下，如何認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系的存在，應(yīng)當(dāng)參考以下因素：（1）勞動(dòng)者的工資關(guān)系、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系由何單位具體承擔(dān)，且排除委托代發(fā)工資、代繳社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的存在；（2）勞動(dòng)者是否對(duì)勞務(wù)派遣的事實(shí)在客觀上有認(rèn)知；（3）勞務(wù)派遣單位是否對(duì)勞動(dòng)者有實(shí)際管理的行為。