內(nèi)容摘要：國際投資仲裁是當前解決投資者與東道國之間投資爭端的主要法律方式，對于保護投資者利益、維護國際投資法制具有十分重要的作用。中國已成為世界第二大資本輸入國和上升最快的資本輸出國之一，投資者在海外遭受東道國不公正待遇的情況呈上升趨勢。自2007年“謝業(yè)深案”開創(chuàng)中國投資者通過國際仲裁解決投資爭端的先例以來，中國在國際投資仲裁舞臺上日漸活躍，表現(xiàn)出海外求償案件多、被訴案件少、被告國覆蓋面廣、仲裁發(fā)起主體多元、管轄權(quán)爭議突出、實體法律問題尖銳等特征。針對我國推行“走出去”戰(zhàn)略實施過程中所面臨的海外中資利益缺乏有效法律保護問題，我國應(yīng)加強對本國海外投資者的法律保護意識培育、構(gòu)建資金及法律援助等配套措施、調(diào)整對外投資條約體系及外資立法，從而推動投資者更為積極地利用國際投資仲裁機制來保障自身合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：海外投資 政治風(fēng)險 爭議解決 國際仲裁

一、研究背景

當前，國際投資法正處于深度轉(zhuǎn)型調(diào)整時期，突出表現(xiàn)為國際資本流動的多極化、投資條約對非投資義務(wù)的普遍納入、投資仲裁案件的極大豐富化等?！? 〕在國際法中，爭端解決機制一向是最活躍和最具有生命力的部分；在投資法領(lǐng)域，國際投資仲裁則為之提供了最鮮活的注解。近十余年來，國際投資仲裁庭受理的案件數(shù)量急劇增加，影響力日益擴大，逐漸引起各國政府及私人投資者的重視。盡管因仲裁庭在處理案件中有偏袒投資者之嫌以及仲裁裁決前后缺乏一致性，〔2 〕目前國際投資仲裁機制正面臨所謂的“正當性危機”質(zhì)疑，〔3 〕但不可否認，國際投資仲裁已成為解決國際投資爭端、維護投資者合法權(quán)益的主要法律方式，受到各界越來越普遍的關(guān)注。

黨的十八大報告提出：我國要“加快走出去的步伐，增強企業(yè)國際化經(jīng)營能力，培育一批世界水平的跨國公司”。然而，自2000年正式提出“走出去”戰(zhàn)略后，我國海外投資在大幅增長的同時，所面臨的海外投資風(fēng)險也在增加，投資項目遭受巨額損失的案例頻頻發(fā)生，對其提供全面的投資保護迫在眉睫。盡管當前的國際投資仲裁機制存在各種弊端，但其仍不失為迄今為止國際社會保護投資最有效的工具之一。因此，加強對國際投資仲裁機制的研究與合理利用，對于促進對外投資、維護海外投資權(quán)益、保障“走出去”戰(zhàn)略的實施具有重要意義。本文主要從實證的角度對中國參與國際投資仲裁的實踐活動進行總結(jié)、歸納和展望。

二、中國參與國際投資仲裁活動概況

自2007年“謝業(yè)深案” 〔4 〕開創(chuàng)中國投資者通過國際仲裁解決投資爭端的先例以來，中國在國際投資仲裁舞臺上日漸活躍。目前，國際投資仲裁機構(gòu)業(yè)已受理的涉中國投資仲裁案件共有6起，其中中國海外投資者提起的國際仲裁請求已有5起，外國投資者訴中國政府的投資爭端則僅有1起（詳見下表）。

（一）中國投資者訴外國政府案

1.中國香港居民謝業(yè)深訴秘魯共和國案（Tza Yap Shum v. Peru）。

2007年2月12日，ICSID秘書處登記受理了第一例由中國私人投資者向外國政府提起的仲裁請求，開創(chuàng)了中國海外投資者通過國際投資仲裁機構(gòu)解決投資爭端的先例。該案中，秘魯一家魚飼料公司（TSG Peru）的中國所有權(quán)人謝業(yè)深以秘魯政府的稅收征管措施違反中國—秘魯BIT為由，向其主張2000萬美元的賠償。2007年10月1日，ICSID成立以J.L.Kessler為首的三人仲裁庭審理此案。2009年6月19日仲裁庭先行作出管轄權(quán)裁定，確認仲裁庭對本案具有管轄權(quán)?！? 〕2011年7月7日仲裁庭作出最終裁決，認定秘魯政府稅收臨時措施的實施構(gòu)成對謝業(yè)深投資的間接征收，裁定秘魯給予謝業(yè)深786，306.24美元的補償以及利息?！? 〕

2.黑龍江國際經(jīng)濟和技術(shù)合作有限公司等訴蒙古國案（China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.， et al v. Mongolia）?！? 〕

本案是第一起由中國大陸地區(qū)的海外投資者依據(jù)雙邊投資條約申請與外國政府進行國際仲裁的案件。2010年，黑龍江國際經(jīng)濟和技術(shù)合作有限公司、秦皇島市泰龍國際實業(yè)有限公司和北京首鋼礦業(yè)有限公司依據(jù)1991年8月26日簽訂的中國—蒙古BIT，就其與蒙古國政府的礦業(yè)投資糾紛，依聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則提起臨時仲裁。根據(jù)國際常設(shè)仲裁法院（Permanent Court of Arbitration， PCA）網(wǎng)站發(fā)布的案件信息，其仲裁庭由首席仲裁員D.F. Donovan等三人組成。本案中，原告認為蒙古政府撤銷其礦業(yè)開采許可證的行為違反該國有關(guān)外國投資者保護的外資法規(guī)定及中蒙BIT的相關(guān)條款?！? 〕截止目前，該案尚未公開任何進一步信息。

3.菲利普·莫里斯亞洲集團公司訴澳大利亞案（Philip Morris Asia Limited v. Australia）

本案是第一起由中國海外投資者起訴發(fā)達國家東道國政府的國際仲裁案件。2011年6月22日，總部位于中國香港的菲利普·莫里斯亞洲集團公司向澳大利亞政府發(fā)出仲裁通知，認為澳方違反中國香港和澳大利亞1993年達成的雙邊投資協(xié)議（Australia-Hong Kong BIT），依據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2010年仲裁規(guī)則，向國際常設(shè)仲裁法院尋求仲裁。〔9 〕本案是因跨國煙草巨頭不滿澳大利亞新的煙草控制法案而引發(fā)的一系列訴訟行動之一。澳方新法律規(guī)定，2012年12月起在澳大利亞出售的香煙必須采用橄欖綠包裝，不得帶有標志和商標，必須圖示吸煙有害。世界衛(wèi)生組織于2005年呼吁香煙采用無標牌包裝，而包裝是煙草企業(yè)能夠采用的最后幾種營銷手段之一。

4.Sanum Investments公司訴老撾案（Sanum Investments Ltd. v. Laos） 〔10 〕。

本案是第一起由中國澳門地區(qū)投資者發(fā)起的國際投資仲裁案例。2012年8月14日，位于荷蘭的Lao Holdings N.V.及其位于澳門的全資子公司Sanum Investments公司依據(jù)荷蘭-老撾及中國-老撾雙邊投資協(xié)定，向ICSID中心提起針對老撾人民民主共和國政府的仲裁請求，以制止老撾政府非法奪取4億美元的投資。根據(jù)Sanum Investments公司的仲裁通知，該公司在老撾所投資8，500萬美元（目前價值4億美元）的資產(chǎn)，在過去兩年遭到老撾政府肆意采取的撤銷商業(yè)營業(yè)執(zhí)照和許可證、征收高額稅款、沒收資產(chǎn)、強制接管等一系列不公正措施。目前，這兩項平行訴訟的仲裁庭均已成立，其組成人員幾乎相同?！?1 〕

5.中國平安保險集團訴比利時案（Ping An Insurance Group v. Belgium） 〔12 〕。

本案是中國大陸海外投資者第一次作為申請人正式向ICSID提起國際投資仲裁，且以發(fā)達國家東道國政府為被告。2012年9月19日，ICSID秘書長接受并注冊了平安人壽保險有限公司（以下簡稱“中國平安”）的仲裁申請，就比利時政府2008年金融危機期間處理歐洲富通銀行的一系列措施提起國際仲裁。2013年2月26日，仲裁庭正式組成，案件進入實質(zhì)審理階段。為布局海外金融平臺，中國平安于2007年投資富通集團旗下的富通銀行，先后向比利時富通集團投資約人民幣238億元，獲得近5%的股份。2008年全球金融危機爆發(fā)后，富通集團被比政府國有化，并在未尋求股東同意的情況下以低價出售。比利時政府設(shè)立了一個基金來補償富通集團的股東。但這一補償計劃只涉及歐盟國家的機構(gòu)股東，而作為第一大股東的中國平安，不但始終被排除在重組之外，甚至連補償也無緣獲得。中國平安不得不于2008年年底計提減值準備金人民幣228億元。該案系依據(jù)《中華人民共和國政府和比利時盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定》而提起，其法律爭議焦點可能主要涉及參與基金補償?shù)膯栴}，即待遇、征收和補償問題。

（二）外國投資者訴中國政府案（EkranBerhad v. China） 〔13 〕

本案是外國私人投資者將中國政府訴諸ICSID的第一案。2011年5月24日，ICSID秘書處對馬來西亞Ekran公司訴中華人民共和國的仲裁請求予以登記。該案件涉及一家馬來西亞公司Ekran在中國的子公司中馬文化藝術(shù)有限公司（Sino-Malaysia Culture & Art Co. Ltd.，SMCAC），后者于1993年在中國注冊，其主要的經(jīng)營范圍包括文化藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)，馬來西亞的Ekran公司擁有其70%的股權(quán)。SMCAC與中國海南省政府簽署了一份土地租賃協(xié)議，對一塊面積900公頃的土地享有使用權(quán)（從1993年到2063年）。然而，SMCAC并未按當?shù)胤膳c合同規(guī)定的期限開發(fā)此項土地。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》以及《海南經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》，為了減少土地閑置和抑制土地囤積，超過合同約定的動工開發(fā)之日起期滿一年未動工的，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿兩年未動工的，可以無償收回土地使用權(quán)?！?4 〕基于此，2004年海南省政府收回了SMACC公司對土地的使用權(quán)。2011年5月，SMCAC的母公司Ekran認為此舉構(gòu)成不適當?shù)恼魇?，并就此向ICSID提交仲裁申請。根據(jù)ICSID網(wǎng)站公布的案件情況，2011年7月11日雙方達成協(xié)議中止仲裁，至今未恢復(fù)程序。

三、中國投資者海外求償案件增多的原因分析

目前中國海外投資者提起仲裁請求的案件共有5起，遠遠高于中國政府被訴的1起。其中，除“謝業(yè)深案”已作出裁決之外，其他案件均處于審理之中。這一數(shù)據(jù)表明，在海外投資利益受損情況下，中國投資者尋求國際仲裁救濟的積極性在近年來大為提高，利用國際投資仲裁機制成為保護我國海外投資利益的一種越來越重要的途徑。究其原因，主要有以下幾點：

（一）海外投資規(guī)模迅速增長的同時，利益遭受不法侵害的情形逐漸增加

伴隨著中國海外投資勢頭的迅猛發(fā)展，中資海外利益遭受東道國政府不法侵害的情況逐漸增多，中資機構(gòu)和企業(yè)在東道國遭遇政治風(fēng)險或不公正待遇的案件數(shù)量、規(guī)模及其對我國投資者財產(chǎn)所造成的經(jīng)濟損失均呈現(xiàn)迅速上升勢頭。如2004年西班牙埃爾切燒鞋事件、2005年中石油收購尤尼科遭美國國家安全投資壁壘阻擾、2007年中石油蘇丹分公司油田遭到武裝襲擊、2012年中國在緬甸的三大戰(zhàn)略項目受阻等，均為此類典型事例。中資所遭受的不公正待遇往往由東道國政府直接主導(dǎo)或幕后支持，如單純依靠東道國國內(nèi)行政或司法程序難以獲得公正有效解決，因此被迫尋求東道國國內(nèi)救濟及母國外交保護之外的其他救濟途徑。考慮到中國企業(yè)海外投資仍處于高速增長階段，海外遭受不公正待遇的情形今后仍會時有發(fā)生。

（二）日漸活躍的國際投資仲裁實踐為中國投資者帶來示范效應(yīng)

近十余年來，國際仲裁機構(gòu)受理的投資爭議數(shù)量急劇增加，為中國投資者帶來一定的示范效應(yīng)。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）的統(tǒng)計，截至2012年年底，已知的國際投資仲裁案件合計達到514件，涉及95個國家。在2012年已決案件中，私人投資者勝訴的比例創(chuàng)造了一個新高，達到了70%，而此前所有已決的244個案件中有利于投資者一方的裁決比例大約僅有31%；〔15 〕其中，一些案件中仲裁庭裁決被告應(yīng)支付高額的賠償金，如Occidental v. Ecuador案中賠償額高達17.6億美元?！?6 〕毫無疑問，國際投資仲裁領(lǐng)域的這些發(fā)展變化，為包括中國企業(yè)在內(nèi)的私人投資者提供了良好的示范效應(yīng)。

（三）納入仲裁管轄條款的投資協(xié)定數(shù)量上升，為投資者訴諸國際仲裁提供了可能

雙方同意是國際投資仲裁庭行使管轄權(quán)的前提條件。過去數(shù)十年里，包含投資者訴東道國仲裁條款的投資協(xié)定數(shù)量急劇上升。晚近，受新自由主義的影響，自由范式的國際投資協(xié)定大行其道，各國在同意仲裁事項上的限制大為削弱，進一步為投資者選擇國際仲裁提供了便利。截至2012年年底，全世界已有2857個雙邊投資條約和339個其他類型的國際投資協(xié)定（如包含投資內(nèi)容的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定），其中大多包含投資爭議解決程序?！?7 〕根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）2012年的調(diào)查報告，在其抽取的1660份國際投資協(xié)定樣本中，96%的條約包含有投資者訴東道國爭端解決條款，而近年來簽署的幾乎所有國際投資條約均包含有此類條款?！?8 〕

四、中國政府被訴案件較少的原因分析

與起訴案件的數(shù)量相比，目前中國政府作為被告的案件僅有1起，這似乎與中國作為世界上第二大資本輸入國的地位頗不相稱。其原因可能有以下兩個方面：

（一）受中國對待國際投資仲裁的謹慎態(tài)度影響

長期以來，中國對待國際投資仲裁持非常謹慎的態(tài)度，表現(xiàn)為早期簽署的BIT中限制性的同意仲裁條款，這在極大程度上削弱了外國投資者訴諸國際仲裁的可能。例如，中國早期的許多雙邊投資協(xié)定要求投資者在提起國際仲裁之前必須窮盡當?shù)鼐葷?，而且可仲裁的爭端僅限于征收的數(shù)額而非征收的責任本身。此外，在加入《華盛頓公約》時，中國政府曾根據(jù)《華盛頓公約》第25條第4款的規(guī)定通知ICSID中心僅考慮將與征收補償有關(guān)的爭議提交仲裁。盡管這個聲明的法律效果目前仍存在法理上的爭論，但至少表明了中國早期對待ICSID仲裁的謹慎態(tài)度。受自由主義范式的影響，1998年以后中國簽訂的雙邊投資協(xié)定開始逐漸擺脫“爭端”的限制性定義束縛，更加開放地允許“任何投資爭端”被提交到ICSID或者臨時仲裁庭。在拉美國家因“放權(quán)過快”而遭受仲裁危機之后，晚近中國的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，與2012年美國BIT范本的變化基本一致，中國在最新簽訂的BIT同意仲裁條款中，已從開始過于保守和完全自由的絕對態(tài)度，轉(zhuǎn)而采取更為平衡的締約模式，對最惠國待遇條款的適用范圍進行限制，對投資者主體進行必要的限制，對提交仲裁事項進行更為科學(xué)的表述?！?9 〕

（二）中國的鼓勵外資政策及立法，已賦予外國投資者相對充分的法律保護

改革開放三十多年來，尤其是入世十余年來，中國的國內(nèi)法制和投資環(huán)境較以前有極大的改善，外國投資者在中國的投資利益獲得了相對充分的法律保護，這應(yīng)當也是中國較少卷入國際投資仲裁爭端的原因之一。例如，有中國學(xué)者認為中國法律和法律體系完備，對外國投資者能夠并且已經(jīng)提供了足夠的保護，所以，外國的投資者沒有根據(jù)雙邊投資協(xié)定訴諸國際仲裁的必要?！?0 〕外國亦有學(xué)者認為，外國投資者之所以不愿意起訴中國政府，并非害怕中國的中央集權(quán)制度，也不是因為害怕中國對于國家利益的過度強調(diào)，在國家公共利益和投資者私人利益之間取得平衡，這一點上中國與其他國家并無二致；未發(fā)生投資者訴中國政府的案例并非暗示投資者的疏忽，也可能暗示外國投資者事實上在中國已受到公平公正的對待?！?1 〕缺乏投資者訴中國政府的案例并不表明中國在投資自由化方面的失敗。相反，中國近年來在許多BIT中擴充投資者訴東道國爭端管轄事項就是一個明顯的投資自由化信號。從其他國家的經(jīng)驗來看，缺少此類案例也不例外。例如，盡管德國是目前世界上對外簽署B(yǎng)IT數(shù)量最多的國家，但到目前為止僅發(fā)生有一起針對德國政府的投資仲裁案例?！?2 〕

五、現(xiàn)階段中國參與國際投資仲裁實踐的主要特點

（一）被告國分布較廣，涵蓋發(fā)達國家和發(fā)展中國家

從全球來看，截至2012年年底，涉及投資仲裁的95個國家中有61個是發(fā)展中國家，16個轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體和18個發(fā)達國家；使用最頻繁的投資者母國是美國（123起）、荷蘭（50起）、英國（30起）和德國（27起），被訴最多的是阿根廷（52起）、委內(nèi)瑞拉（34起）、厄瓜多爾（23起）和墨西哥（21起）。就中國而言，無論是中國投資者作為原告的案件（5起）還是中國作為被告的案件（1起），其總數(shù)目前都并不引人注目。但是，考慮到三十余年來中國BIT的“睡美人”歷史，考慮到晚近發(fā)生的這些案件打破了中式BIT多年來的沉寂，中國在國際投資仲裁中的地位和表現(xiàn)值得引起關(guān)注。就中國投資者作為原告的5起案件而言，作為被告的東道國既包括發(fā)展中國家如秘魯、蒙古、老撾，又包括發(fā)達國家如澳大利亞、比利時，這一方面表明中國的海外投資分布面十分廣泛，另一方面也表明源于東道國政府的非商業(yè)風(fēng)險不僅普遍存在于不發(fā)達地區(qū)，即便在法制相對完善的發(fā)達國家也同樣存在。據(jù)統(tǒng)計，2011年全球46起新案件中，有38起被告為發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體，僅有8起為發(fā)達國家。2011年46起案件中的35起由發(fā)達國家投資者所提起，其中28起為針對發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體，9起新案件為發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體投資者所發(fā)起，其中僅有一起是針對發(fā)達國家。與這一數(shù)據(jù)相比，中國投資者訴發(fā)達國家的比例顯得頗高。因樣本數(shù)量尚小，中國投資者起訴發(fā)達國家政府的興趣更高這一特征仍有待進一步觀察。

（二）仲裁發(fā)起方不限于大型跨國公司

就投資者的構(gòu)成而言，OECD的調(diào)查曾顯示，國際投資仲裁機制并非大型跨國公司的專利，中小投資者同樣能夠成為國際投資仲裁的發(fā)起方和利用者。中國投資者的實踐很好地印證了這一點，其發(fā)起方既有國內(nèi)大型企業(yè)如中國平安、黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作有限公司，也有跨國企業(yè)如菲利普·莫里斯亞洲公司，同時還有香港謝業(yè)深、澳門Sanum Investments公司這類個人或中小投資者。不過，中國大陸的私人和中小投資者在利用國際投資仲裁機制方面尚未實現(xiàn)零的突破，這可能表明：一方面，大陸海外投資者的主力軍仍然是一些國有企業(yè)或大型企業(yè)集團，民營及中小投資者在海外投資方面所占比重較低；另一方面，也可能意味著在運用國際性仲裁機制解決投資爭議方面，國有企業(yè)和大型企業(yè)集團因其具備更為充足的人力、財力資源從而具有較強的意愿和信心尋求仲裁救濟。而民營及中小投資者因受實力及能力的限制，訴諸國際投資仲裁的意愿和信心則相對欠缺。

（三）管轄權(quán)爭議較為突出

過去30年里，在仲裁管轄權(quán)問題上，中國對外商簽的投資協(xié)定先后經(jīng)歷了從嚴格限制到完全開放再到適當限制的曲折發(fā)展軌跡。中國所涉的案件大多是基于采取限制性同意仲裁條款的第一代中式BIT，如1984年中國-比利時BIT 〔23 〕、1988年中國-馬來西亞BIT 〔24 〕、1991年中國-蒙古BIT 〔25 〕、1993年中國-老撾BIT 〔26 〕、1994年中國-秘魯BIT 〔27 〕，這使得幾乎所有涉華案件均需首先面對仲裁庭是否具有案件管轄權(quán)這一程序性問題。不同時期的中式BIT對待仲裁管轄權(quán)的態(tài)度不一致，第一代中式BIT同意仲裁條款本身用語的模糊，加之最惠國待遇條款可能對程序性事項的適用，都會使得管轄權(quán)這一問題在涉華案件中變得更加復(fù)雜?！?8 〕就已決的“謝業(yè)深案”及其他投資仲裁實踐來看，仲裁庭對管轄權(quán)問題具有擴張解釋的傾向，這相對有利于中國投資者海外起訴，而不利于中國政府被訴案件。

（四）實體法律爭議具有很強的時代性和代表性

中國所涉案件的實體法律爭議，主要涉及礦產(chǎn)資源開發(fā)、土地資源管理、公共秩序管制、煙草控制及商標管理、金融危機處置等熱門而又敏感的領(lǐng)域。這些領(lǐng)域的法律問題，目前無論是在國內(nèi)法還是在國際法層面上均存在著較大的不確定性。如次貸危機后多國政府采取的危機處置措施曾引起廣泛爭議，〔29 〕又如澳大利亞新煙草控制法案所引起的爭端在國內(nèi)法院、WTO爭端解決機構(gòu)及國際投資仲裁庭引發(fā)多重訴訟。正如OECD報告所指出，由于晚近投資仲裁案件越來越多地涉及東道國重要的國內(nèi)公共政策領(lǐng)域，如煙草控制、核能的逐步淘汰、主權(quán)債務(wù)重組等，在某種程度上來說，投資仲裁機制已經(jīng)遠遠超出該機制最初設(shè)立的意圖?！?0 〕當前國際社會均在對此進行反思。一方面，一些國家的反應(yīng)是退出ICSID公約或在此后簽署的投資協(xié)定中避免納入仲裁條款；另一方面，“非訴訟糾紛解決程序”（Alternative Dispute Resolution， ADR）及爭端預(yù)防政策（Dispute Prevention Policies， DPPs）則再次受到各界的高度重視。

六、建 議

（一）轉(zhuǎn)變觀念，對投資條約及外資法體系作出必要調(diào)整

現(xiàn)階段，我國應(yīng)轉(zhuǎn)變南北對立的傳統(tǒng)觀點和資本輸入國的自我定位，對投資條約及外資法體系作出必要調(diào)整，從而為海外投資保駕護航?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出，我國應(yīng)加快同有關(guān)國家和地區(qū)商簽投資協(xié)定。這一工作應(yīng)當在統(tǒng)一思路和通盤考慮的基礎(chǔ)上進行。國際資本流動中南北對立的格局早已不復(fù)存在，如果按照當代投資協(xié)定對“投資”的寬泛定義，中國的海外投資規(guī)模實際上也遠遠大于傳統(tǒng)的狹義理解。我國有相當數(shù)量的投資協(xié)定簽署時間相對較早，目前來看許多重要條款（如投資定義、仲裁管轄、最惠國待遇等）的設(shè)置存在較大缺陷。由于此前幾乎從未卷入任何投資仲裁案件，這些缺陷缺乏實踐檢驗而被掩蓋。然而，考慮到晚近中國投資者可能卷入越來越多的投資仲裁爭議，為適應(yīng)實踐的發(fā)展變化，應(yīng)調(diào)整立場、擬訂新的投資協(xié)定范本，并在此基礎(chǔ)上對中式投資協(xié)定進行全面清理和重新商簽。在外資法方面，許多重要規(guī)則也需重新調(diào)整。例如，海外投資保險與投資仲裁關(guān)系密切，為適應(yīng)近年來海外投資政治性風(fēng)險的新發(fā)展，改革中國出口信用保險公司的現(xiàn)有業(yè)務(wù)規(guī)程，完善具有中國特色的海外投資保險制度十分必要和緊迫。

（二）轉(zhuǎn)變政府職能，為海外投資提供各種便利和配套支持

黨的十八屆三中全會《決定》指出，政府應(yīng)加強各類公共服務(wù)提供，加強宏觀調(diào)控職責和能力；應(yīng)改革涉外投資審批體制，完善領(lǐng)事保護體制，提供權(quán)益保障、投資促進、風(fēng)險預(yù)警等更多服務(wù)。因此，政府應(yīng)盡快把對海外投資的審批職能轉(zhuǎn)換為服務(wù)職能，全面及時掌握并提供海外投資的各類信息，提供相應(yīng)資金、人才及技術(shù)方面的援助，協(xié)助企業(yè)增強國際競爭能力。國際投資仲裁程序耗時耗力，且訴訟費用巨大。OECD調(diào)查顯示，每一案件的法律和仲裁費用需耗費800萬美元到3000萬美元不等。因此，在資金方面，建議我國可通過行業(yè)協(xié)會設(shè)立基金等方式提供支持。在專業(yè)法律人士配備及具體運作方面，可在建立海外投資統(tǒng)一信息平臺的基礎(chǔ)上，適當借鑒商務(wù)部應(yīng)對WTO訴訟的“四位聯(lián)動”機制，避免政府不聞不問、企業(yè)各自為戰(zhàn)。

（三）強化國有企業(yè)海外經(jīng)營投資責任追究，杜絕國際投資中存在的賄賂等各種腐敗或不法行為

跨國公司的賄賂行為已經(jīng)成為國際投資中一個頗為嚴重的問題，尤其是在壟斷性行業(yè)和政府監(jiān)管嚴格的行業(yè)中。黨的十八屆三中全會《決定》提出，我國應(yīng)強化權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，健全反腐倡廉法規(guī)制度體系，完善懲治和預(yù)防腐敗。目前，國企仍是我國海外投資的主力軍，國有企業(yè)經(jīng)營運作中的各種腐敗行為也頗為嚴重，加之海外投資領(lǐng)域往往存在一定的監(jiān)管真空和法律障礙，反腐工作尤應(yīng)受到重視。目前國際上已有《聯(lián)合國反腐敗公約》等諸多打擊跨國腐敗問題的國際立法，在一些國際投資仲裁案件中，仲裁庭也開始處理申請人或被申請人針對腐敗的指控或抗辯。由于涉及腐敗的投資合同往往存在合法性問題，一旦涉及此類指控，對于海外投資利益保護將極為不利。

（四）加強中小海外投資者的培育工作，尤其是加強其依法經(jīng)營和法律保護意識的培養(yǎng)

盡管西方學(xué)者已經(jīng)提出一種擔憂，即他們可能不得不面臨來自中國投資者的頻繁挑戰(zhàn)。但在迄今為止中國投資者發(fā)起的所有5起仲裁案件中，中國香港、澳門地區(qū)的投資者發(fā)起的有3起，大陸投資者僅有2起且均為大型國企或企業(yè)集團。這一數(shù)據(jù)與大陸地區(qū)以及港澳地區(qū)的海外投資規(guī)模和數(shù)量極不相稱，從某個側(cè)面表明，與港澳投資者相比，大陸海外投資者的整體法律保護意識仍較為薄弱。海外維權(quán)更多地需要依靠司法或仲裁之類的法律手段，而非外交保護這類政治性手段。在這方面內(nèi)資企業(yè)尤其是中小企業(yè)認知較為匱乏，政府應(yīng)加以適當引導(dǎo)和必要培訓(xùn)。黨的十八屆三中全會《決定》不僅提出應(yīng)擴大企業(yè)及個人對外投資，也提出應(yīng)推進法治中國建設(shè)，健全社會普法教育機制，增強全民法治觀念。因此，推動并加強中小海外投資者的培育及其法制教育工作正當其時。

（五）順應(yīng)國際投資仲裁機制的改革趨勢，重視非訴訟糾紛解決程序及爭端預(yù)防政策的替代作用

國際投資仲裁機制正在不斷發(fā)展變化，非訴訟糾紛解決程序（ADR）、爭端預(yù)防政策（DPPs）、非政府組織（NGO）及法庭之友（Amicus curiae）的作用受到各界的高度重視。2012年完成談判的《中加投資保護協(xié)定》在中國對外簽約史上首次引入“法庭之友”制度，允許當事人以外的個人或組織作為“非爭端方”向仲裁庭提供尚未知悉的證據(jù)事實及信息，就與案件有關(guān)的事實或法律問題提供書面論證意見，以幫助仲裁庭作出公正的裁決。在一些涉及重大公共利益的國際投資仲裁案件中，“法庭之友”往往可以發(fā)揮積極作用，因此，培養(yǎng)NGO對于完善治理結(jié)構(gòu)、建設(shè)中國特色社會主義生態(tài)文明意義重大。此外，針對晚近投資條約頻繁納入的諸如金融審慎、稅收否決等爭端預(yù)防性條款，政府也應(yīng)盡早在國內(nèi)機制方面作出銜接安排。

（六）制訂并推廣《海外投資企業(yè)社會責任指南》

海外投資中可能發(fā)生的污染環(huán)境、壓榨勞工、商業(yè)賄賂、踐踏人權(quán)、干預(yù)司法、褫奪他人財產(chǎn)、威脅東道國安全等行為，因其有損公平競爭、扭曲市場、侵犯消費者和公共利益，往往使得該項投資在當?shù)孛媾R較大的阻力和風(fēng)險。結(jié)合近年來中國企業(yè)“走出去”過程中在東道國所遭受的一些現(xiàn)實困境，政府職能部門應(yīng)引導(dǎo)企業(yè)在“走出去”過程中自覺履行社會責任，鼓勵企業(yè)參與當?shù)毓媸聵I(yè)、慈善事業(yè)和環(huán)保事業(yè)，樹立以人為本、反哺社會的良好形象，堅持“以人為本”和可持續(xù)發(fā)展理念，減少海外投資摩擦及政治性風(fēng)險發(fā)生概率。

總之，中國從游離于國際投資仲裁機制之外逐漸發(fā)展成為國際投資仲裁庭的常客，并非是偶然現(xiàn)象。中國在國際投資仲裁舞臺上日漸活躍，這種變化充分表明，繼國際貿(mào)易領(lǐng)域日益融入以WTO為代表的多邊體制之后，中國在國際投資領(lǐng)域也開始打上深刻的全球化烙印。正如中國對于WTO爭端解決機制的態(tài)度逐步由抵觸排斥變?yōu)榻邮苷J可、進而尋求主動積極的利用，我們也應(yīng)正視投資仲裁這一重要的投資保護法律手段，并尋求積極利用。中國今后應(yīng)更為積極地參與國際投資立法和利用國際投資仲裁機制，提升并發(fā)揮“國際軟實力”影響，從而促進國際投資法和投資仲裁機制向合理的方向改革。

〔1〕參見韓秀麗：《后危機時代國際投資法的轉(zhuǎn)型——兼談中國的狀況》，《廈門大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2012年第6期。

〔2〕參見劉筍：《國際投資仲裁裁決的不一致性問題及其解決》，《法商研究》2009年第6期。

〔3〕參見劉筍：《國際投資仲裁引發(fā)的若干危機及應(yīng)對之策述評》，《法學(xué)研究》2008年第6期。

〔4〕Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6.

〔5〕Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6， Decision on Jurisdiction and Competence， June 19， 2009， available at http：//www.arbitration.fr/resources/ICSID-ARB-07-6-ENGLISH.pdf， unofficial translation.

〔6〕Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6， Summary of Award （from International Arbitration Case Law， IACL， available at http：//www.italaw.com/cases/1126.

〔7〕China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.， et al v. Mongolia， PCA Case（China-Mongolia BIT 1991）， available at http：//www.pca-cpa.org/showpage.asp？pag_id=1378.

〔8〕Luke E. Peterson， Chinese Interests Sue over Iron Ore License Termination， 3（10） INVESTMENT， ARBITRATION REPORTER， 27 June 2010， at 17—18.

〔9〕Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia， UNCITRAL， PCA Case No. 2012—12， available at http：//www.italaw.com/cases/851.

〔10〕Lao Holdings N.V. v. Lao People's Democratic Republic， ICSID Case No. ARB（AF）/12/6，Notice of Arbitration， available at http：//rlge.org/DOC/Sanum%20Investments%20-%2002%20-%20NoA.pdf.

〔11〕在Lao Holdings N.V.v. Laos案中，原告方指定Bernard Hanotiau擔任仲裁員，被告指定Brigitte Stern擔任仲裁員，雙方同意指定Ian Binnie為首席仲裁員；在Sanum Investments Ltd. v. Laos案組成的臨時仲裁庭中，雙方指定的仲裁員與前者相同，僅首席仲裁員變?yōu)锳ndres Rigo Sureda。See IAReporter04-03-13.pdf.

〔12〕Ping An Life Insurance Company of China， Limited and Ping An Insurance （Group） Company of China， Limited v. Kingdom of Belgium， ICSID Case No.ARB/12/29.

〔13〕Ekran Berhad v. Peoples Republic of China， ICSID Case No.ARB/11/15.

〔14〕《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第26條；《海南經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》第54條。

〔15〕UNCTAD， Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement （ISDS）， available at http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf.

〔16〕Occidental Petroleum Corporation v. Republic of Ecuador， ICSID Case No.ARB/06/11.

〔17〕Joachim Pohl， Kekeletso Mashigo， Alexis Nohen， Dispute settlement provisions in international investment agreements： A large sample survey， available at www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2012_2.pdf？.

〔18〕OECD， Investor-State Dispute Settlement Public Consultation： 16 May - 9 July 2012， available at http：//www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/ISDSconsultationcomments_web.pdf.

〔19〕漆彤、聶晶晶：《論中國雙邊投資協(xié)定的模式變遷》，載《武大國際法評論》第16卷第1期，武漢大學(xué)出版社2013年版。

〔20〕Yuqing Zhang，“The Case of China” in Michael Moser，（ed.）， Investor-State Arbitration - Lessons for Asia， Juris Publishing， 2008， p.159.

〔21〕Trakman， Leon， China and Investor-State Arbitration （October 2， 2012）. UNSW Law Research Paper No. 2012—48. Available at http：//ssrn.com/abstract=2157387.

〔22〕On the Vattenfall case against Germany， see Nathalie Bernasconi-Osterwalder & Rhea Tamara Hoffmann， The German Nuclear Phase-Out Put to the Test in International Investment Arbitration？ Background to the new dispute Vattenfall v. Germany （II） （IISD Briefing Note， June 2012）， available at http：//www.iisd.org/pdf/2012/german_nuclear_phase_out.pdf.

〔23〕中國—比利時BIT于1984年6月4日簽訂，1986年10月5日生效。2005年6月中國與比利時重新簽訂BIT，新協(xié)定于2009 年12 月生效。前述案例比利時政府的國有化措施發(fā)生于新協(xié)定生效之前的2008年，因此仍適用舊協(xié)定。

〔24〕中國—馬來西亞BIT于1988年11月21日簽訂，1990年3月31日生效。

〔25〕中國—蒙古BIT于1991年8月25日簽訂，1993年11月1日生效。

〔26〕中國—老撾BIT于1993年1月31日簽訂，1993年6月1日生效。

〔27〕中國—秘魯BIT于1994年6月9日簽訂，1995年2月1日生效。

〔28〕Qi Tong， How Exactly Does China Consent To Investor-State Arbitration： On The First ICSID Case Against China， Contemporary Asia Arbitration Journal， Volume 5， Issue 2， pp. 265—291， November 2012.

〔29〕IA Reporter， Investment Treaty Arbitration against Greece Looms after Foreign Bank Gives Notice of Dispute Due to ‘Discriminatory Bail-out， 27 March 2013， available at http：//www.iareporter.com/articles/20130327

〔30〕UNCTAD， Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement （ISDS）， available at http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaeia2012d10_en.pdf.