馬樂

內容摘要：刑罰論在邏輯上先于犯罪論，刑罰正當性理論為反思犯罪論問題確立了基點。純粹功利刑論主張完全以功利主義原則來說明刑罰的正當性，拒絕將報應主義作為刑罰正當性的倫理基礎。純粹功利刑論并不排除對公眾的樸素報應情感的關注，但只是將它作為實現功利目標的手段來對待的。功利刑論完全可以對來自對立理論的詰難作出合理的回應，無需援引任何報應原則。功利刑論主張對刑罰的社會功效進行整體評價，因此，它并不與罪刑法定、罪刑均衡原則及人權保障相沖突。純粹功利刑論的提倡有助于消解關于犯罪預防的誤區(qū)，對犯罪論問題的思考具有深刻的啟示意義，為刑法從“結果中心”轉向“行為中心”提供了根據。

關鍵詞：純粹功利刑論 報應刑論 并合主義 后果主義

引 言

近年來，對犯罪論問題的研究一直是我國刑法學研究的重心所在，尤其是在德日刑法知識體系日漸成為主流話語系統(tǒng)的背景下，我國刑法學中的學派之爭基本上是圍繞德日刑法學中犯罪論的基礎問題展開的。相較之下，刑罰理論，尤其是刑罰正當性理論的研究則鮮有人問津，學者們論及此問題時也通常是只言片語地帶過，難有深入的探討，更談不上存在所謂的學派之爭。然而，犯罪論研究欣欣向榮的表象背后潛藏嚴重的不足，犯罪論上的學派之爭“大多停留在純粹說理階段”，〔1 〕不同學說通常在未經反思的前提下推演自己的主張并以此相對峙，導致學派之爭常常陷入僵局，難以找到新的出路。此外，所謂“罪刑法定”、“刑法謙抑性”、“人權保障”等概念正逐漸蛻變?yōu)樵谌狈栴}的實質性思考時用以搪塞的詞匯語錄。在筆者看來，嚴重制約著犯罪論具體問題的研究走向深入的最重要因素就在于學界對刑罰正當性理論普遍缺乏深入思考。學者們對德日刑法學的態(tài)度必須要從單純的繼受走向反思，所謂的反思，不意味著“反復的思考”，而是對理論的前提進行批判性的思考。犯罪論的前提正是刑罰正當性理論，也正是問題的這一“方面”（這不是問題的一個“方面”，而是問題的實質），被許多刑法學者忽視了。犯罪論中不同學派間的爭論并無任何玄妙可言，它們不過是不同的刑罰理念在犯罪論領域的映射。

就司法實踐層面而言，犯罪論之于刑罰論具有時間上的先在性，即我們只有在認定了某種行為是否是犯罪后才能去考慮是否對其施加刑罰以及施加何種刑罰。然而，從理論的反思層面上看，刑罰論之于犯罪論無疑具有邏輯上的先在性。并非是在對某類行為做出客觀的觀察后，依據它們所具有的某些共同屬性（如法益侵害或規(guī)范違反等）而將此類行為冠以“犯罪”的名稱的。當我們宣稱“這是犯罪”時，我們想表達的是這樣一種意愿：“我應當懲罰你！”某種行為是在被我們認為應當懲罰時才被標簽為“犯罪”的。換言之，犯罪不是被“發(fā)現”的，而是由刑罰的目的“創(chuàng)造”的。離開刑罰的目的，犯罪并無“本質”可言，任何從所謂犯罪的本質（如法益侵害性或規(guī)范違反性）作為基點去建構犯罪論體系的主張都難免陷入本質主義的窠臼。任何一種聲稱自身具有合理性的犯罪論主張都必須滿足這樣一個要求：它可以將當罰的行為認定為犯罪，同時又可以將不當罰的行為排出在犯罪之外。任何涉及犯罪論具體問題的爭議歸根結底是關于諸如當罰或不當罰、輕罰或重罰的結論是否合理的分歧。然而，關于某種行為是“當罰的”（或不當罰的）結論是否合理則是犯罪論本身無法回答的，必須要回到對刑罰正當性的思考才能獲得解答。

刑罰論之于犯罪論的邏輯先在性幾乎體現在犯罪論的每一領域。以未遂犯理論為例，未遂犯的處罰根據決定了未遂犯的處罰界限。在不能犯問題上，德國刑法學通說之所以采取印象說，從根本上是源于它對積極的一般預防理論的提倡。同理，行為無價值論之所以將故意和過失等主觀要素歸為違法性要素正是基于規(guī)范違反說，而規(guī)范違反說無疑是與其強調規(guī)范預防的刑罰論立場相呼應的。與此同時，對美國刑事立法和判例均具有重要影響力的《模范刑法典》之所以采取主觀未遂論甚至主張原則上對未遂犯和既遂犯同等處罰，正是源于它對危險個體進行特殊預防的關注。再以因果理論為例，是否能將法益侵害結果歸于行為人直接影響刑罰的輕重（既遂還是未遂）或刑罰的有無（過失犯的成立），在考慮采取何種因果理論之前，我們必須要先思考這樣一個問題：結果的發(fā)生何以影響刑罰的輕重和有無？這同樣涉及對最基礎的刑罰理念的追問。除了總則問題，分則問題上的思考亦是如此：對特定犯罪構成要件要素的解釋終究要以合目的性為原則，而所謂合目的性無非是指刑罰適用的正當性。

簡言之，只有基于對刑罰正當性的思考，才能真正在理論思維的前提批判的意義上實現對犯罪論諸問題的反思。犯罪論不過是用來處理具體犯罪問題的系統(tǒng)化、技術化的工具，它的意義就在于可預測地且合邏輯地得出令人滿意的有罪或無罪、罪輕或罪重、此罪或彼罪的結論。至于其結論是否真的“令人滿意”，則取決于它是否符合我們預設的刑罰理念。

可見，只有準確定位刑罰的正當性依據，才能揭示犯罪論中學派之爭的真實內涵，避免理論間的誤解和無謂的爭論，從而為推動刑法學的發(fā)展奠定必要基礎。鑒于此，筆者試圖對刑罰正當性理論進行梳理。筆者反對任何借助報應原則來說明刑罰正當性的嘗試（包括各種報應刑論和并合理論），提倡完全以功利主義原則為基底的純粹功利刑論。在此基礎上，筆者擬對來自對立理論的詰難作出回應并對純粹功利刑論的內涵和理論意義進行必要的分析。

一、報應刑論的內涵與邏輯

與功利刑論命題的明晰性相比，報應刑論的內涵則似乎難以捕捉：它有時表現為一種系統(tǒng)的理論，有時則表現為某些個別的原則。至于報應的基礎為何，在報應刑論中亦存在諸多不同理解，其內部分歧不斷。正如論者所言：“雖然報應理論在當今占據著重要的地位，但我們卻仍然沒能對這一理論究竟是什么做出令人滿意的解釋。” 〔2 〕功利刑論與報應刑論的分歧源于倫理學層面上目的論與義務論的對立。前者主張行為的正當性取決于行為結果的好壞，因此也被稱作后果主義，功利刑論是后果主義理論中最具影響力的主張?！? 〕如下文將指出的，許多標榜為報應刑論的理論本屬后果主義理論的特殊形態(tài)，它們只是在對“好結果”的理解上有別于功利刑論，而在倫理學立場上與功利刑論并不存在本質的對立。

（一）純粹報應刑論

與后果主義相對，義務論主張行為的正當性不（至少不完全）取決于行為結果的好壞，而取決于先驗的道德義務。義務論將“正當”的判斷置于“好”的判斷之前。真正意義上的報應刑論正是以這種倫理立場出發(fā)來說明刑罰的正當性的。在報應刑論看來，刑罰作為犯罪的報應是正義理念所要求的，“對作惡者施加惡害”是一條絕對的道德律令，從“犯罪”中可以直接演繹出“刑罰”，其正當性無需額外的說明。值得注意的是，報應理論的主張暗含著這樣一種認識：即有意的惡害的施加（如刑罰）并不必然是一種應當引起我們道德警覺的表面上的不正當行為，因為結果的善惡與行為正當與否并無必然關聯。對功利刑論而言，“刑罰是否具備正當性”是一個開放性的問題，對它的回答取決于刑罰所帶來的善是否大于惡，而對于報應刑論而言，與其說它回答了這一問題，不如說它消解了這一問題。

純粹報應刑論最大的難題在于說明：“應當對作惡者施加惡害”這條道德律令源于何處？對此，報應論者迄今未能給出明晰且令人滿意的答復。援引神命論或康德式的先驗道德律令來作答是最通常采用的理論路徑，正如以《圣經》中“以眼還眼”的上帝律令或形而上的“正義”理念作為刑罰的根據。對純粹報應刑論最核心的質疑就在于：這種以宗教情感的共鳴和形而上學的玄想為前提的理論如何能夠在以世俗價值為核心的現代社會得到認同？事實上，純粹報應刑論的主張難免淪為這樣一個空洞的命題：“刑罰是正當的，因為它是正義所要求的?！睘榱吮苊膺@種循環(huán)論證而提供更具實質意義的回答，當今的報應刑論也開始借助刑罰所帶來的某種“好的結果”來論證其正當性?！? 〕然而，一旦報應刑論采取這樣的思考路徑，它就變?yōu)楹蠊髁x刑罰論的一種特殊形態(tài)了。

（二）后果主義的報應刑論

如前所述，后果主義并不必然將所關心的結果限定在“犯罪的減少”這種功利論的目標。這使得后果主義的報應刑論成為可能，具體而言，后果主義的報應刑論主要包括以下幾種形態(tài)：

1.刑罰作為“內在善”的報應刑論。與功利刑論將刑罰作為一種手段善不同，這種報應刑論將刑罰視作一種內在善。在“內在善”的報應刑論看來，刑罰本不是一種“惡”，對犯罪人施加痛苦，本身就是一個“好的結果”，是我們應當積極追求的“內在善”?？梢姡@種報應刑論不過是對“好的結果”持有不同于功利主義的理解，其本質仍是一種后果主義的懲罰理論。該理論較之其他后果主義理論的特殊之處在于：它與純粹的報應刑論一樣，“消解”了刑罰的正當性問題。刑罰的正當性之所以成為問題，其前提是“對任何人施加痛苦都是一種惡”，而它恰恰否定了這一前提。這一理論的根本缺陷在于：將刑罰的施加視作內在善缺乏任何社會心理依據和世俗政治的說明。此外，有罪之人受到懲罰既然是一種“內在善”，那么，一個沒有犯罪（從而沒有刑罰）的社會反而是最缺乏“內在善”的。這無疑是荒謬的結論。〔5 〕

2.刑罰作為利益平衡的恢復手段的報應論。這種報應刑論認為，刑罰的正當性在于它修正了犯罪造成的利益分配的不均衡狀態(tài)。這種不均衡的實質在于：受害者因犯罪受到了損失，而犯罪人在其他社會成員通過守法行為維持社會正常運轉時，通過僭越規(guī)則的行為攫取了不正當的利益。通俗地講，犯罪人“占了守法者的便宜”。刑罰的正當性就在于一方面補償受害者的損失，另一方面剝奪犯罪人的得利。這種報應刑論難以回答的是：刑罰如何能被視作對受害者的“補償”？在殺人、強奸等犯罪中，說守法公民的克制是一種虧損，因此被犯罪人“占了便宜”明顯違悖我們的道德直覺?！? 〕此外，以補償為核心來說明刑罰的正當性，實際上是將侵權法的問題錯置在了刑法學中，〔7 〕而且極易模糊報應與報復的區(qū)別，使刑罰蛻變成一種由公權力執(zhí)行的復仇。

3.刑罰作為犯罪的否定的報應論。這種論點肇始于黑格爾的刑罰哲學。黑格爾將犯罪視作對受害者權利的否定，刑罰的正當性則在于對這種否定進行否定之否定，從而肯定受害者的應有權利?！? 〕該理論難以回答的是：對犯罪的否定為何必須要采取刑罰的形式？難道其他形式的譴責（如道德譴責）不是同樣能夠起到否定的作用嗎？

4.刑罰作為道德訊息的傳達的報應論。該理論主張，刑罰的正當性在于它向犯罪人傳遞正確的道德信息，即向犯罪人宣示，他所持有的價值觀是錯誤的?！? 〕該理論可被視作黑格爾理論的現代版本，因此，同樣面臨上述難題。

以上所列報應刑論在試圖以某種“好的結果”來說明刑罰正當性這一點上，與功利刑論同屬后果主義理論。它們與功利刑論的差異體現在兩個方面：（1）對“好的結果”的理解不同。功利刑論著眼于犯罪的減少、法益的保護等現實的結果，而后果主義的報應刑論關注的則是諸如“內在善”、利益平衡的恢復、犯罪的否定及道德訊息的傳達等抽象的結果；（2）后果主義的報應刑論主張的抽象結果無需被證明具有現實性，因此其也就回避了功利刑論所面臨的實證性質疑，也正是這一理論特征使我們仍將其視作某種形式的報應刑論。〔10 〕后果主義的報應刑論一方面試圖克服純粹報應刑論的空洞性，另一方面又試圖擺脫功利刑論所面對的經驗層面的挑戰(zhàn)。然而，這并不能使它成為一種更具說服力的理論，恰恰注定了它是缺乏現實意義的理論臆想。這種報應刑論的真實處境是：一方面，由于其后果主義的特征，純粹報應刑論在倫理學層面對功利刑論所作的批評對它同樣適用，因為功利刑論之所以遭受詰難“源于它對好和正當的關系的理解。既然所有形式的后果主義都包含這樣的理解，那么，如果功利刑論是失敗的，所有形式的后果主義的解決路徑也都是失敗的?！?〔11 〕如批評者指出的：“既然這些結果可以通過處罰無應得報應的人獲得，那么，報應主義（指后果主義的報應刑論——譯者注）便面臨與后果主義相同的問題：對特定的、可辨別的無辜者故意施加懲罰的行為加以正當化以及將犯罪人僅僅視作工具?！?〔12 〕另一方面，由于其報應主義的特征，它喪失了后果主義理論本應具有的現實意義，缺乏后果主義理論最有價值的特性——實證性。

二、純粹功利刑論：詰難與反駁

純粹功利刑論是這樣一種主張：它將法益侵害行為的減少，以及由此帶來的公眾安全感、社會生活的有序性等“好的結果”視作刑罰追求的目標，排斥對任何超驗性的價值（如實現正義理念）的追求，只以經驗性的價值（如法益保護）的實現為目標。刑罰的正當性完全可以通過功利主義原則得到說明而無需借助任何報應原則的補充。較之報應刑論，功利刑論對刑罰的正當性問題始終持開放性的態(tài)度，它為刑罰的制定、分配及刑法的“進化”提供了更大的空間，功利主義思考所具有的彈性也能更及時地應對現代社會的多變性。此外，功利刑論對經驗性判斷（即刑罰的現實效用）的依賴使得它與關于犯罪的實證性研究具有天然的親和性，從而填補刑法學與犯罪學及刑事政策學之間的理論溝壑，為刑事法學研究的一體化奠定理論基礎。不可否認的是，雖然功利刑論具有顯而易見的理論優(yōu)勢，但在現今的刑罰理論中，報應主義仍然占據重要的位置。絕大多數的刑法學者所持有的是將功利刑論與某些報應原則相結合的并合主義理論，筆者所主張的純粹功利刑論之“純粹”也正是針對并合主義而言的。并合主義的盛行源于這樣一個相當程度上的共識的存在：單純以功利原則建構的刑罰理論面臨著難以應答的詰難，因此需要報應主義的補充。然而，如前所述，報應刑論與功利刑論的分歧源于對“正當”的不同理解，這涉及最為根本的倫理學立場的對立，并合主義同時堅持兩種互斥的倫理判斷，無非是一種權宜之計，缺乏深刻的說服力。當然，也有少數學者主張純粹功利刑論，如羅克辛強調“刑罰的目的只能是預防性的，亦即只能是為了防止將來的犯罪。由于刑法是一種社會治理和社會控制的機制，它也就只能謀求社會的目標。報應理論并不具有社會正當性，因為：在報應理論中，刑罰的科處和刑罰的幅度都跟社會必要性沒有關系”。〔13 〕然而，羅克辛等人并未對批評者提出的詰難作出有效的回應。功利刑論依賴兩個命題：（1）行為（包括刑罰的施加）的正當性在于其對功利的促進；（2）刑罰的適用有利于功利的促進。前者涉及倫理學（哲學）層面，后者涉及經驗層面。對功利刑論的諸多詰難正是針對這兩個層面的命題展開的。筆者擬對這些詰難做出回應并指出這些通行的詰難并不能成為否定純粹功利刑論的有效依據。

（一）倫理性詰難與回應

對純粹功利刑論的倫理性詰難，首先是針對功利主義理論本身的質疑，其次則涉及功利主義理論運用到刑罰論中會導致不當結論的擔心。

1.功利刑論與“自然主義謬誤”。

反對者通常認為功利主義陷入了“自然主義謬誤”，因此功利主義的理論基點便是可疑的。所謂自然主義，指的是以事物的自然屬性去定義諸如“好”和“正當”等價值概念的理論，根據自然主義理論，價值判斷完全可以還原為事實判斷。在“自然主義謬誤”的提出者摩爾看來，像功利主義那樣以“幸?！被颉翱鞓贰钡茸匀恍再|來定義“好”正是自然主義理論的典型，摩爾進而以“開放問題（未決問題）論證”來揭示其所蘊涵的“謬誤”。摩爾認為，如果“好”與幸?；蚩鞓返年P系是像“單身漢”和“未結婚的成年男子”那樣完全對應的關系的話，當我們問“這個行為最大化了功利，但它是好的嗎？”時，我們就是在問“這個行為最大化了功利，但它是最大化了功利嗎？”（就如同在問“這是個未結婚的成年男子，但他是單身漢嗎？”）然而，這顯然不是我們提問時的意思。對于能夠理解這一問題的人而言，“這個行為最大化了功利，但它是好的嗎？”是一個開放性（未決的）問題，而且無論我們將“好”理解為何種自然性質，都可以以相同的方式提問。由此可見，“好”不可能等同于任何自然性質。〔14 〕“開放問題論證”被視作對自然主義理論的決定性反駁。

簡言之，“自然主義謬誤”的實質是將價值判斷（好、正當等）完全還原為事實判斷，從而將兩種具有本質差異的判斷相混同。因此，我們也可以將它視作“無法從‘是推出‘應當”的休謨難題的現代版本。為了避免自然主義謬誤的產生，存在兩種通常的路徑：一種是像摩爾那樣將“好”（善）理解為不可定義的、只能用直覺加以把握的非自然屬性，從而走向直覺主義；另一種是情感主義的路徑，即將價值判斷理解為純粹的情感和意愿的表達。從對語言的表述職能和表達職能的區(qū)分出發(fā)，情感主義者斷定倫理判斷并不是對事實的表述，因為它并不具有經驗的可證實性，它只不過是贊賞或厭惡的情緒的表達。

在筆者看來，認為對事物自然屬性的描述就窮盡了“好”和“正當”等倫理概念的全部意義的確是犯了“自然主義的謬誤”，然而，這并不意味著必須走向另一個極端：即認為“好”和“正當”僅僅是說話者的態(tài)度或情感的表達，而不涉及任何事實判斷。完全割裂價值判斷與事實判斷之間的關聯對于規(guī)范倫理學，甚至所有規(guī)范科學而言，都將是毀滅性的，這樣理解“好”與“正當”等價值判斷無異于宣布所有規(guī)范判斷都將喪失客觀化和普遍化的可能。因為，如果價值判斷與事實判斷完全無涉，就必然缺乏客觀一致的標準去界定“好”。功利主義（以及任何形式的規(guī)范倫理學）的難題就在于如何對道德判斷客觀性和普遍性作出說明?！?5 〕本筆者認為，黑爾的普遍規(guī)定主義為我們提供了一種極具說服力的論證。黑爾認為價值判斷兼具描述意義和規(guī)定意義，規(guī)定意義是首要的，描述意義是從屬的，價值判斷的核心功能是對行動進行指導?！?6 〕黑爾是借助“隨附性”概念來溝通價值判斷和事實判斷的。所謂隨附性是指：“如果A屬性隨附于B屬性，則只有B屬性產生了改變，A屬性才有可能產生改變；即對在B屬性上相同的事物x和y來說，除非x在B屬性上發(fā)生了改變，否則就不能說x和y在A屬性上有所不同?！?〔17 〕在倫理學語境中，這種隨附性就表現為價值判斷對事實判斷的隨附性：如果我們將某一事物A評價為“好”，那么，就不能聲稱具有與事物A相同的自然屬性的事物B是不好的，否則就是自相矛盾的。換言之，當我們說某物是“好的”的時候，我們雖然首要地是在表達贊許的態(tài)度，但我們不可能脫離該物的自然屬性任意地做出這種判斷，“那些客觀特征是使人們具有此種態(tài)度和情感的理由，亦即是某物之所以被稱之為‘好的的標準”?！?8 〕例如我們在稱贊一部車是“好的”的時候，必然會援引該車“速度快”、“舒適安全”等特征來進行說明，而這些特征便是“好車”的標準，與此同時，如果另一輛車滿足這些標準，我們就必須邏輯一致地將其同樣評價為“好車”。由此可見，價值判斷雖然不等同于事實判斷，卻隨附于事實判斷，一個價值判斷蘊含著描述意義（好壞的標準），〔19 〕道德判斷也因此獲得了可普遍化的特征。

依據黑爾對價值判斷和事實判斷的關系的理解，可以對功利主義作出這樣的理解：當我們說一個行為的正當性在于它使“功利最大化”時，只是就正當性的客觀標準而言的，而不是就“正當”本身的意義而言的。對于陷入了“自然主義謬誤”的功利主義而言，“A是正當的”等同于“A能夠使功利最大化”，而在擺脫了“自然主義謬誤”的功利主義語境下，“A是正當的”這句話所表達的完整信息就是：“A能夠使功利最大化，它是人們應當做的”。簡言之，只要承認“正當”的判斷蘊含著“應當”的成分，就不會陷入“自然主義謬誤”。至于我們是否應當贊同功利主義將“正當”的標準界定為“功利最大化”則涉及個人倫理立場的選擇，對此，功利主義以及任何規(guī)范倫理學立場或許都難以提供純粹邏輯上的理由，而不得不訴諸情感的認同。如斯馬特所言：“功利主義訴諸的情感或態(tài)度就是普遍化仁愛，即追求幸福的意向，總而言之，在任何意義上都是為全人類或一切有知覺的存在者追求好效果。” 〔20 〕在筆者看來，功利主義的世俗性、實證性、開放性以及它不偏不倚地關心每個人的福祉等優(yōu)點，至少為我們在刑法層面上青睞它提供了充分的理由。

2.“功利”的內涵與權衡的方法。

關于如何理解純粹功利刑論所關心的“功利”以及如何在各種不同性質的利益間進行權衡，必須依賴于學者們的共同智慧和艱辛努力才能給出令人滿意的答案。然而，至少應該確立以下幾個方面的原則性認識：

（1）在刑法領域，“功利”的理解應當以法益為核心，對其他利益的考量必須以此為基礎。換言之，在缺乏法益保護必要的前提下，不可以單純以其他方面利益作為刑罰發(fā)動的依據。

（2）對法益等級的劃分應始終以法益與個人福祉的關聯性為基點，例如生命法益高于自由和財產法益。同時，對法益的確定應排斥家長主義式的立場，最大限度地承認個人對福利的不同理解，不可將單純的“非道德”行為視作刑罰威懾的對象。

（3）功利主義尊重每個人的利益，包括犯罪人的。因此，在刑罰所引發(fā)的“負價值”的考量中，必須充分重視犯罪人以其相關人（如家屬）所遭受的“惡害”。

（4）法益保護需求并非是刑罰發(fā)動的充分條件，必須同時考慮刑罰的發(fā)動對法益可能帶來的危害。如果對法益保護的過分追求反而會造成社會福祉的整體減少（如過分限制自由、過分增加監(jiān)禁成本浪費社會財富等），刑罰就不具有正當性?？傊?，正負“功利”的認定均應以法益為核心，這為純粹功利刑論的實證化奠定了基礎。

以上是對功利主義的基礎理論問題的梳理，在刑罰論領域，批評者對功利刑論的倫理性詰難集中在三個方面：（1）根據功利主義原則，功利刑論必然會認可對無辜者施加懲罰，只要這么做有利于功利的促進；（2）功利刑論實際上是將犯罪人僅僅當作工具，這侵犯人的尊嚴，因此在道德上是可憎的；（3）功利刑論會導致罪刑的不均衡，這有違正義理念。并合主義正是為了避免功利刑論所蘊含的上述問題而引入報應主義作為限定性原則的。與上述三種詰難相對應，在并合主義看來，報應主義為純粹功利刑論提供了三方面的補充：（1）刑罰作為犯罪的報應，只應對有罪之人施加；（2）只有將刑罰視作報應，刑罰才是對犯罪人作為“理性的存在”的尊重，而不是將其僅僅當作工具；（3）刑罰作為報應，必須與犯罪人的罪行嚴重程度相適應。

筆者認為，為了回應上述詰難，功利刑論無需引入報應主義原則作為補充，完全可以從功利主義的邏輯得到解答。在排斥報應主義的同時，筆者承認經驗意義上的“報應”（即公眾的報應情感）是刑罰為了實現其功利目的所應考慮的重要因素。與理論意義上的報應主義和并合主義旨在對功利刑論的倫理學立場作出修正不同，筆者贊同對“報應”的功利主義理解，即將其視作達成功利主義目標的手段，而不是在功利主義原則之外為刑罰的正當性提供另一個獨立的倫理學基礎。換言之，承認經驗意義上的“報應”無損于“刑罰的正當性只在于它對功利的促進”這一命題的有效性。

1.懲罰無辜者的詰難與回應。

關于懲罰無辜者的詰難，批評者最常引用的是“小鎮(zhèn)的執(zhí)法者”的案例：設想一個小鎮(zhèn)發(fā)生了涉及種族仇殺的案件，執(zhí)法者卻始終找不到兇手，這導致小鎮(zhèn)陷入了混亂狀態(tài)，騷亂和流血事件不斷升級，執(zhí)法者意識到罪犯很可能已經逃跑，但又急需抓到罪犯，否則更多的無辜者將在騷亂中死亡。此時，從小鎮(zhèn)外來了一個流浪漢，執(zhí)法者完全可以誣陷他并同時保證不被公眾所知。根據功利主義原則，將無辜的流浪漢定罪處罰是具有正當性的。〔21 〕因此，功利刑論必然會導致對無辜者的懲罰。

對此，功利論者或許會對假定的事實提出質疑：例如，如果陷害無辜者的真相被泄露，該做法反而會造成更大的損害，騷亂會卷土重來，公眾會喪失對法律的信賴；又如，現代社會完全可以通過其他方式平息騷亂等。〔22 〕然而，這類反駁誤解了問題的實質。上述詰難作為一種思想實驗，批評者只要說明它具有理論上的可能性就足夠了。況且批評者確實可以通過設定更多條件來保證這種情形的現實可能性。因此，在批評者看來，如果不對功利主義的正當性標準作出修正或補充，那么，由此構建的功利刑論必然會導致這種不公正。針對此詰難，本文將分析三種回應方式，前兩種采取了并合主義的路徑，最后一種則是本文所主張的純粹功利刑論的進路。

路徑一：制度功利主義的路徑。根據制度功利主義，功利原則應當被理解為評價制度正當性的標準，而不是個人行動的道德準則。制度功利主義任何特定倫理立場作出承諾。功利刑論的批評者所提出的詰難是建立在一個錯誤假設上的：“如果政府試圖建立功利最大化的制度和政策是好的，那么，個人試圖實施功利最大化的行為也是好的?！?〔23 〕如羅爾斯指出的，人們總是傾向與混淆對一種制度的辯護和對該制度下的行為的辯護，從而錯以為給制度提供辯護的理由同樣可以用于為該制度下的行為提供辯護?！?4 〕在制度功利主義看來，“功利主義刑罰理論并不是功利主義倫理學的產物或應用。像貝卡利亞和邊沁那樣的功利主義者關心的是改革公共制度來更好地為公共福利服務。因為他們認為個人注定會追求自身的利益，所以他們并不認為倫理的說教是特別有意義之事。他們將公共福利視作解決政治爭議的公共標準，而不是將其視作個人行為的動因。它主要是立法中應用的標準?！?〔25 〕基于此，在刑罰制度層面持功利主義立場并不意味同樣將功利原則作為執(zhí)法者個人倫理實踐的指導原則。如此這般，“功利主義的優(yōu)勢、它作為一種真正壓倒性的解決問題的方式，是作為公共行為的指導原則，而非個人行為的指導原則。如此，它的所有缺陷——即它作為個人道德準則所導致的所有令人不安的結論——便被相當多的優(yōu)點取代了?！?〔26 〕如前文所揭示的，懲罰無辜者的詰難是針對執(zhí)法者的裁判而言的，既然制度功利主義并不主張將功利原則延伸到個人道德實踐領域，那么，在刑罰制度層面持功利主義并不能邏輯地推論出執(zhí)法者理應在刑罰適用層面肯定懲罰無辜者的正當性。依據制度功利主義，“一旦進入到某種特定的社會制度中，我們就沒有權利根據功利原則為自己的行動提供辯護，惟一可訴諸的是制度歸責本身”?！?7 〕

依據上述見解，制度功利主義便可對懲罰無辜的詰難作出有效回應：在制度層面上公開允許法官在特殊情況下懲罰無辜者并不能達至功利最大化的目標。因為一旦作出這種允許，在法院的每個判決后，公眾都會懷疑被宣布為罪犯的人是否是用以滿足功利目標的替罪羊，刑法將喪失它的權威。同時，執(zhí)法者對此允許規(guī)定的濫用也會變得普遍。換言之，“一個公開授權懲罰無辜者的體系將會引起如此大的擔心和不安，從而根據功利的計量，任何從這種權力的適用中得到的利益都會被它的存在所引發(fā)的苦難所抵消”?！?8 〕可見，刑法若想達成它所預設的功利目標，就必須在規(guī)則層面明確禁止在任何情況下對無辜者施加刑法，這正是刑法堅持罪刑法定原則，對偽證、枉法及刑訊逼供等行為規(guī)定刑責并在程序法中規(guī)定無罪推定、非法證據排除等原則的根本理據所在?！?9 〕既然制度性規(guī)則禁止懲罰無辜，該制度下的裁判者就不可以直接訴諸功利主義原則而僭越規(guī)則去進行裁判。

路徑二：極端情況下的極端選擇。純粹功利刑論也完全可以堅持，在如此極端情況下懲罰無辜者就是正當的。事實上，這是我們在類似的極端情況下所普遍認同的做法，正如在戰(zhàn)爭中，為保全多數人的生命而不得已舍棄少數人的生命并不會招致公眾的道德譴責。與懲罰無辜者相比，面對如此極端的情形，為保全一個無辜者的生命卻寧可犧牲數百人的生命同樣是令人難以接受的選擇。〔30 〕“將懲罰無辜者視作道德上正當的行為的觀點符合所有個人和社會在極端和危急情形下所愿意做出且會繼續(xù)做出的決策?！跇O端情形下，我們十分愿意接受這樣的認識：為了整體的利益應當，甚至必須犧牲自身或他人的利益。” 〔31 〕懲罰無辜者的詰難是從公眾的道德直覺中獲得理論力量的，事實上，道德直覺恰恰提供了拒斥它的理由，因為在極端情況下，犧牲無辜者的利益并不與公眾的道德直覺相悖。實證研究表明，在面對犧牲少數人生命換取多數人生命的抉擇時，一般人都會認同這種做法?！?2 〕總之，“兩惡相權取其輕”廣泛存在于我們的道德實踐中，并且通常不會遭到反對，隔離措施與緊急避險便是其典型。

2.將人僅僅當作手段的詰難與回應。

這一詰難基于康德的道德公式：“你要如此行動，即無論是你的人格中的人性，還是其他任何一個人的人格中的人性，你在任何時候都同時當作目的，絕不僅僅當作手段來使用?！?〔33 〕功利刑論由于將對犯罪人施加刑罰視作達成社會功利的手段，因此，是僅僅將犯罪人當作手段（工具）而非目的。基于此，批評者堅持只有將刑罰視作報應方能保全犯罪人的尊嚴。

在筆者看來，這一詰難源于對康德道德公式的誤讀。將人當作手段并不與我們的道德信念相沖突，我們時刻都在進行著類似的道德實踐，“無論做什么，我們的行為總是可以被理解為利用他人”?！?4 〕我們支付對價以獲得相應服務、對傳染病攜帶者實施隔離、在戰(zhàn)爭中犧牲軍人的生命以保全更多平民的生命等行為均可以被理解為將他人當作手段。如果剝奪一個犯罪人的自由可以使多個無辜者的生命免受侵害，我們便有充分的道德理由去這樣做。因此，“任何譴責威懾或預防性判決為了他人之故而傷害犯罪人的人要么必須譴責對無辜者所做的諸多之事，要么必須解釋為什么只有犯罪人才能免于‘被當作工具”?！?5 〕可以認為，康德所反對的并非是將人一般性地當作手段，而是將人僅僅視作手段，其實質在于對人的價值和尊嚴的捍衛(wèi)。所謂將人“僅僅”當作手段，是指將人視作無內在價值的工具那樣可以隨意處置之物。然而，功利主義的核心主張就在于尊重每個人的利益，它不會忽視任何人的內在價值。在功利主義者看來，對任何人施加痛苦，包括犯罪人，都是一種需要說明理由的惡。功利刑論關注犯罪人的重塑和社會化，本身就以犯罪人自身利益的實現作為其追求的目標之一。諷刺的是，反而是強調刑罰的絕對性的報應論暗含著對犯罪人內在價值的忽視，因為根據報應論的邏輯，一個人如果犯了罪，他就自然地且合乎正義地失去了免受痛苦的權利。

3.罪刑不均衡的詰難與回應

批評者認為，功利刑論并不能為罪刑的比例性提供合理的說明，功利刑論完全可能導致重罪輕罰或輕罪重罰。只有將刑罰理解為報應，才能說明罪刑均衡原則。出于這種擔心，并合主義者主張將報應作為刑罰的上限或下限。

誠然，根據功利主義制定的刑法有偏離罪刑均衡原則的理論上的可能。例如，如果實證研究表明對盜竊罪制定較之故意殺人罪更高的法定刑更有利于功利的實現，功利刑論就理應贊同這種刑法。對此，功利刑論的回答是：如果在特定的社會現實中這一結論是真實的，那就是我們應當做的。然而，我們迄今還沒有理由相信這種特定的社會現實存在。迄今為止的刑法之所以普遍遵循罪刑均衡原則，根本原因在于公眾對此原則的普遍道德確信，因此，對功利論者而言，“如果他不想讓它的刑事體系成為單純的空想——而是希望它能夠付諸現實——那么他就必須使它被他所在社會的成員所接受。如果足夠多的成員是如此注重報應以至于堅持惡害與刑罰（不論是否考慮罪責與個體感受性）之間某種程度的比例性，那么，他就必須提供這種比例性?！?〔36 〕如前所述，純粹功利刑論拒絕以報應主義作為刑罰正當性的倫理學基礎，堅持刑罰的正當性只在于它對社會功利的促進，但它并不否認將“報應”視作實現功利目標的手段。刑罰的功利目標若想得到實現，它的制定和分配就必須尊重經驗意義上的報應。此處所指“報應”有別于理論上的報應主義，而是針對作為社會心理現象的公眾的樸素報應情感而言的?；趯Α皥髴钡倪@種功利主義理解，保羅·羅賓遜甚至提出了以“經驗主義懲罰”（即公眾的報應情感）為核心的刑罰分配模式。該模式認為，“我們有理由相信如果刑事司法體系的責任刑罰分配與社會共同的正義直覺相符，那么該體系將會有很大的效力。這種分配方式可能比遵循更為傳統(tǒng)的，通過將威懾和使喪失犯罪能力最佳化的工具主義分配方式更為有效?！?〔37 〕

當然，是否應當像保羅·羅賓遜那樣將“經驗主義懲罰”作為刑罰分配的核心原則是可商榷的。功利刑論的開放性特征決定了它必須將威懾、剝奪犯罪能力、改造及道德認同等諸多因素納入到它的思考之中，通過綜合性的考量來尋求最佳的法益保護途徑。換言之，“道德的可信賴性與公眾的報應觀念應當成為考慮的因素，但不應當使立法者忘記其終極目的在于對有效的刑法的追求”。〔38 〕刑法不應單純作為公眾價值觀的消極反應，它同樣應發(fā)揮塑造公眾價值觀的積極功能。至于罪刑均衡原則，既然它至今仍獲得公眾道德直覺無爭議的支持，對它進行全盤的舍棄無疑會削弱刑法的道德信譽，從而有損功利目標的實現?；诖耍覀冇谐浞值墓髁x理由堅持該原則，功利刑論與罪刑均衡原則之間并無內在的沖突。對罪刑均衡的堅持恰恰是源于功利主義的考量，而不是基于非功利的報應主義原則。

功利刑論并不等同于預防主義。預防主義只是對刑罰預防犯罪的功能的強調，它容易使人忽視單純地追求犯罪預防可能帶來的負價值。功利刑論強調對刑罰帶來的正負價值的權衡。例如，重刑可能會提升預防的效果（正價值），但由此給犯罪人帶來的痛苦的增加（負價值）則很可能抵消甚至超越其帶來的正價值。又如，雖然靈活的量刑模式有利于特殊預防目標的實現，但我們同樣有理由相信絕對不受限制的量刑模式會對法的安定性和國民的安全感形成巨大沖擊，它所帶來的負價值完全可能大于正價值?；诠臋嗪猓陶撚欣碛蓪ζ涑址穸☉B(tài)度。由此可見，關于功利刑論會傾向重刑主義、不利于人權保障、破壞罪刑法定并導致量刑畸輕畸重的批評同樣是失當的。

（二）經驗性詰難與回應

對功利刑論的經驗性詰難包括對一般預防效用與特殊預防效用的雙重質疑，這種詰難表現為兩種形式。

第一類詰難強調刑罰的威懾并不具有功利刑論所宣稱的預防效果。如保羅·羅賓遜指出的，由于犯罪人普遍存在法律知識的障礙、理性選擇的障礙以及犯罪成本認知的障礙，刑罰無法發(fā)揮它所預設的威懾力。此外，對犯罪人的改造也常常被證明是失敗的?！?9 〕

對此，純粹功利刑論可以從以下幾個方面作出回應：

首先，即使刑罰的威懾效果是有限的，這也不構成對功利刑論的決定性反駁。要徹底否定功利刑論，反對者必須說明它極少或沒有任何威懾效果。的確，研究表明功利刑論應當拋棄對刑罰威懾作用的過分樂觀的猜想，但這不意味著功利刑論的設想是虛幻的。事實上，威懾的效用常常是隱而不現的，這一特點難免導致“刑罰無效”的錯覺。然而，類似刑罰的獎懲機制幾乎滲透在生活的每個領域，否定刑罰的威懾效用無異于對常識的挑戰(zhàn)。

其次，即使在現有的刑罰制度并沒有人們所期待的威懾效果，也不意味著我們不能通過制度的改進來實現這一目標。功利原則不僅可被用于對現有制度的正當性說明，也可以被用于對現有制度的批判。畢竟，我們對刑罰正當性的思考并不單純是為了說明“刑罰制度是能夠被正當化的”，它的根本旨趣在于如何改革我們現有的刑罰制度以使其更加接近這種正當性。

最后，刑罰的威懾效果并非是刑罰發(fā)揮預防功能的唯一途徑，對刑罰威懾效果的否定不意味著對刑罰預防效果的否定。如前文所述，刑罰制度在很大程度上是依賴公眾的道德認同而發(fā)揮預防作用的。無論刑罰實現預防效果的手段為何，都不影響“刑罰有利于社會功利的促進”這一命題的真實性。

另一類詰難認為，即使肯定刑罰的預防效果，也沒有證據表明它的預防效果優(yōu)于非刑罰手段，因此刑罰并非是不可替代的。對此，純粹功利刑論的回應如下：

首先，功利刑論者并不否認這種可能，這是由功利主義的實證態(tài)度決定的，它不會無條件地假定任何現存制度的不可替代性。根據功利原則，人們理應選擇最有利于功利實現的制度。功利刑論并不忽視對其他更有效的犯罪預防手段的尋求，事實上，正是在功利刑論的視野中，刑罰與社會政策、刑法學與刑事政策學才能有機地結合起來。然而，在我們尚未找到更好的替代制度前，保留刑罰制度無疑是理性的選擇。

其次，在刑罰制度存在巨大的歷史慣性、人們的刑罰報應觀念根深蒂固的現實背景下，以非刑罰制度替代刑罰制度尚不具備可操作性。

最后，刑罰的內涵本身就是不斷變動的，以財產刑為例，在以往以身體刑為主的社會形態(tài)中，財產刑并不具有嚴格的“刑罰性”。功利刑論將刑罰的本質理解為“以功利為目的的惡害的施加”，它對“惡害”的樣態(tài)并無先驗的限定，因此不應過窄地限定對刑罰的內涵，今日不被視作刑罰之手段可能隨著刑罰強度的整體趨緩而在未來的時點被視作刑罰。除非批評者能夠說明完全依賴“無惡害”施加的手段就能預防犯罪，否則無損功利刑論的主張。

三、純粹功利刑論的具體展開與理論意義

（一）純粹功利刑論的內涵

人們通常是在預防論的意義上理解功利刑論的，如前所述，功利刑論的內涵要廣于預防論。功利刑論將社會功利的諸多要素納入到計量當中，對犯罪的預防只是其中之一。人權保障、國民生活的安定性、監(jiān)禁的成本及犯罪人的利益保障等諸多因素均是社會功利的重要構成。

按照傳統(tǒng)的理解，刑罰主要以威懾力的展示來減少法益侵害行為。新近的預防論表現出以積極一般預防論取代威懾（消極）預防論的傾向。積極預防理論強調刑罰通過喚起公民對法的忠誠感和對法秩序的信任來實現預防目的?！?0 〕筆者反對將積極預防論和威懾預防論對立起來并用前者取代后者的嘗試。積極預防論無非是對刑罰獲得其預防效果的諸多途徑中的積極方面的強調。刑罰的心理威懾與對法忠誠感的喚起是并存而非互斥的。依據功利刑論，即便現實中所有人都是出于“恐懼”（而非“忠誠”）才遵循刑法規(guī)范的，刑罰也不因此而喪失正當性。積極預防論的特殊價值僅在于它糾正了人們以往將預防等同于威懾的過分狹隘的理解。值得指出的是，由于以抽象的“法忠誠感”作為立論的基點，積極預防論削弱了功利刑論本應具有的實證性，從而有演變成一種拒絕經驗性檢驗的預防理論的危險。

除了一般預防，功利刑論同樣重視通過痛苦經歷的烙印、道德觀的改造、病態(tài)的消除、剝奪犯罪能力及重新社會化等途徑實現刑罰的特殊預防目的。眾所周知，特殊預防理論以性格征表說為基礎，而在宣揚行為刑法的客觀主義的主流語境下，征表說常被視作關注犯罪人危險性格的主觀主義刑法學的殘余而備受質疑。就刑法歷史的脈絡而言，關注危險性格的主觀主義刑法學源于刑事現代學派的興起，但這并不意味著對危險性格進行關注就是接受刑事現代學派所主張的行為人刑法。

筆者認為，否定征表說的基本命題是違悖常識的，日常生活中我們時刻都在進行著類似的判斷。以誠信為例，我們不愿和一個失信之人共事并不是因為我們對他之前的失信行為感到憤慨，而是因為我們有充分理由相信他會對我們再次失信。同理，我們對精神疾病的判斷也無非是基于對失常的行為的觀察。我們針對某人性格的描述，如“易怒”、“殘暴”等也無非是對他“容易發(fā)脾氣”、“喜好傷害人”等行為傾向的描述。

其次，現代刑法只是不再像以往那樣積極宣稱危險性格作為刑事責任的依據，事實上，主觀主義的基本思想幾乎滲透在刑事立法的所有領域。換言之，“主觀主義是受到一些冷落，但確切地說，受到冷落的僅僅只是將刑事責任的基礎建立在單純的人身危險性或法敵對意思上的做法”。〔41 〕以我國刑法規(guī)定和實踐為例，無論是定罪層面上的罪過的區(qū)分、中止犯的規(guī)定和通行的主觀未遂論，〔42 〕還是量刑層面上的未遂犯處罰的得減主義、累犯、自首和立功制度的設立，或是行刑層面上的減刑、假釋的規(guī)定，都是以對犯罪人危險性格的關注為依據的。

最后，批評者認為對危險性格的關注會造成對法治的沖擊，嚴重威脅個體的自由和尊嚴，導致量刑的畸重畸輕。這些批評失之片面。如前所言，功利刑論主張對刑罰實踐的社會效用進行綜合性的評價，特殊預防效用只是其考慮的因素之一。為了實現社會功利的最大化，功利刑論不會主張突破法治規(guī)則和公眾報應情感的限制一味地追求特殊預防。否則，對人權的威脅和社會安定性的破壞以及由此引發(fā)的公眾對刑法的抵制無疑會使特殊預防的收益變得得不償失。罪刑法定原則本身就是基于功利主義的思考而提出的，功利刑論并不是脫離了具體的法益指向和構成要件的定型性去對危險性格進行評價的。罪刑法定原則對于限制刑罰權的濫用、保障國民行動自由而言，具有極為重要的功利價值。這也解釋了為什么強調特殊預防的新派代表人物李斯特同樣堅持罪刑法定原則的不可動搖性。

鑒于此，筆者反對弱化（甚至否定）特殊預防的正當性的理論趨勢。例如，羅克辛就主張：“一般預防控制著刑罰的威脅，并且，在缺乏特殊預防目標或者在特殊預防目的失敗的情況下，單獨為刑罰的正當化提供基礎。與此同時，盡管社會化目標在刑罰執(zhí)行制度中具有絕對的優(yōu)勢，但是，如果各種一般預防的意圖不能存在，那么特殊預防的刑法也就不能存在?！?〔43 〕羅克辛在此處顯然否定了特殊預防能夠獨立作為刑罰正當性的根據。筆者不贊成這種觀點。無論是一般預防，還是特殊預防，只要符合功利原則，就沒有理由否定其正當性。簡言之，特殊預防與一般預防的價值性追求（社會功利）并無本質差異，它們只是實現同一目的的不同手段，沒有理由將兩者割裂并區(qū)別對待。不可否認，一般預防和特殊預防可能會要求不同的刑罰分配模式，例如基于一般預防，對A類犯罪平均處以五年的刑罰可以達到最大的功利效用，但基于特殊預防，對A類犯罪平均處以二年的刑罰（或非刑罰手段）即可達到最大的功利效果，在此情形下，如何確定刑罰分配便成為問題。筆者認為，一般預防和特殊預防在刑罰分配模式上的沖突是表面的，因為，既然兩者均以可量化的功利效用為評價標準，完全可以在兩者間尋求一個最佳的平衡點，以達成社會功利在整體上的最大化。

（二）純粹功利刑論的理論意義

純粹功利刑論除了有助于構建起聯結刑法學和犯罪學及刑事政策學的橋梁，它也為重新審視刑法教義學的諸多問題提供了新的基點。從根本上言，純粹功利刑論有助于推進現代刑法從“結果中心”的犯罪觀向“行為中心”的犯罪觀的轉變。

相較于古典主義時期的刑法，現代刑法對“結果”要素進行了重新定位，其最明顯的價值變革就體現在它對危害性原則的弱化。換言之，在現代刑法中，行為的法益侵害結果對于刑事責任的認定的意義在下降。這正是與現代刑法試圖消解刑罰的報應色彩并強調法益保護的功利主義基調相呼應的。以德日刑法學中的違法性理論為例，作為德國通說及日本有力說的行為無價值論不再將法益侵害結果視作不法的核心要素，法益侵害性不再成為不法成立的必要前提，而只是作為影響不法程度的附加性要素被看待的。保羅·羅賓遜對美國刑法也有類似的評價：“事實上，大多數美國司法區(qū)在責任的最低要求上都采取了主觀主義的觀點，但許多地區(qū)同時在等級劃分上采取了客觀主義的觀點。” 〔44 〕基于功利刑論的視角，現代刑法從“結果中心”向“行為中心”的轉變是理所當然的，因為刑法是通過規(guī)范人的行為來達成法益保護目的的。刑法規(guī)范的對象是行為，而非結果，它只能通過對行為的規(guī)制間接地避免或促成某種結果的出現。行為本身只是影響結果發(fā)生的因素之一，結果的性質仍取決于行為人所無法掌控的諸多偶然因素。一旦行為人基于法益侵害意圖實施了侵害行為，結果是否發(fā)生便不在其掌控之中了，而是完全取決于運氣。因此，“行為的個人罪責存在于他的行為中，而不存在于決定他行為結果的自然偶發(fā)事件。懲罰的目的，是為了設定一個范例以威懾將來的罪犯，就此而言，唯一能夠威懾的行為，就是那種能處于我們掌控范圍之內的行為?！?〔45 〕結果是否發(fā)生及性質如何既與該行為是否被刑法所禁止無關（例如，無論結果如何，以殺害無辜者的故意向他人射擊的行為都是被禁止的），也與行為人是否具有需要進行特殊預防的危險性格無關（例如，偶然防衛(wèi)者雖然造成了好的結果，但同樣表現出了對法益的敵視態(tài)度）。換言之，只要行為人作出了意圖侵害法益的舉動，無論結果如何，刑法的規(guī)制都已失效了?？梢姡Y果如何與一般預防和特殊預防的必要性無內在關聯。此外，實證研究表明：就犯罪成立的最低限度的要求而言，關注行為背后的意圖的主觀主義立場較之關注行為的結果的客觀主義立場更符合公眾對刑事責任的認知，〔46 〕因此，“行為中心”模式無疑能獲得常識道德的支持而不致導致刑罰預防效果的削弱?？傊?，我們無法通過刑罰挽回已發(fā)生的法益侵害結果，刑罰的適用指向的是對未來法益的保護，這是功利刑論的要義所在。因此，對以法益保護為己任并宣稱自身采取功利主義立場的結果無價值論而言，有必要反思一下自身邏輯是否自洽，因為它時刻都在將思考的重心放在結果上。限于篇幅，基于以上認識，筆者僅針對幾個有代表性的問題進行簡要分析。

1.未遂犯的處罰。

不再將法益侵害結果作為刑罰發(fā)動的必要前提并不意味著刑法應當完全排斥對結果要素的考察。對結果要素的適當關注并不與功利刑論立場相齟齬。如前所述，刑法若想有效地達成它所預設的功利目標，就必須獲得道德常識的支持，不得過分偏離公眾的報應情感，而“全部現有的數據都表明全世界都持有一個根深蒂固的觀點，即損害結果是重要的，這增加了犯罪人的可譴責性和應受刑罰”?！?7 〕因此，將法益侵害結果作為影響刑事責任輕重的因素加以考慮是較為妥當的做法。關于未遂犯的處罰模式，筆者認為，相較于同等主義和必減主義，我國刑法采取的得減主義是妥當的，這種處罰模式為裁判者在一般預防、特殊預防和公眾的報應情感之間尋求最佳的平衡點提供了空間。在一般情形下，未遂犯并不會像既遂犯那樣引起公眾強烈的處罰意愿，此時對其減輕處罰能準確地迎合公眾的報應情感，使刑法獲得道德認同。在極端情況下（例如以特別殘忍手段造成他人傷殘的故意殺人的未遂行為），基于預防的考慮完全有必要將其與既遂犯同等處罰，而這樣做也不會招致公眾的報應情感的質疑。此時，對該行為不減輕處罰完全具有正當性?！?8 〕總之，在未遂犯的量刑中，必須綜合考慮犯罪的性質、刑罰的輕重、未遂犯的結果和犯罪控制的現實形勢等諸多要素，方能得出符合功利原則的處罰判斷。

2.不能犯未遂的處罰。

在不能犯問題上，無論是我國傳統(tǒng)理論，還是在德國和英美成為通說的主觀未遂論，都將不能犯未遂（不包括迷信犯）視作未遂犯的一種特殊類型進行處罰。這種對擴張性處罰的態(tài)度是與功利刑論對社會防衛(wèi)的關注相契合的。就特殊預防而言，無論何種原因令行為人的犯罪意圖歸于無效（子彈打偏或是被害人已經在開槍前死亡），其人身危險性都沒有任何差異；就一般預防而言，行為人將犯罪意圖付諸現實行動的嘗試本身就是刑法所禁止的，刑法不會通過期待偶然因素的出現來避免法益侵害結果的發(fā)生（如期待行為人誤將白糖當作砒霜或是行為人碰巧忘記在槍中放子彈）。此外，對不能犯未遂加以處罰并不會沖擊公眾的報應情感，因為行為背后的意圖本來就是道德常識所特別關注的事實。對不能犯未遂采取放縱態(tài)度反而有損公眾對刑法規(guī)范的信賴感。關于這一點，我們只要站在行為人意圖加害的“受害者”的立場上，就不難理解。刑法的權威來自于它對法益保護的承諾，但如果在人們明顯需要刑法對潛在的危險個體進行社會防衛(wèi)之時，刑法卻對此置之不理，那么，刑法的權威無疑會被削弱。

相反，以人權保障為由限縮不能犯未遂的處罰范圍的論證不能成立。有學者認為，廣泛處罰不能犯將導致司法機關對人權的侵害，“因為客觀上完全沒有侵害法益危險性的行為也可能成為犯罪行為，故司法機關完全可以針對任何行為展開調查，看行為是否因為認識錯誤而未能造成侵害結果。這是相當危險的?！?〔49 〕筆者認為，關于人權保障，我們應當關心的是如何通過嚴格的程序監(jiān)督制度來限制司法權的濫用，以此為由否定不能犯的可罰性無異于因噎廢食。在沒有任何有力證據表明完全無害的行為背后藏有犯罪意圖時，行為人的行為顯然不符合調查、逮捕和起訴所需的證據標準，司法權力的介入顯然是權力的濫用，其根源不在于肯定了不能犯的可罰性，而在于權力規(guī)制制度的缺失或失效。誠然，在行為貌似無害的不能犯的場合，證明犯罪意圖的存在確是難事，但類似的困難同樣存在于普通未遂犯的場合。例如，在狩獵時意圖殺死同伴而開槍，卻打死了其身旁的獵物的行為，同樣難以引起人們對殺人意圖的警覺，但恐怕上述論者不會主張將此類行為作無罪處理以便在類似的場合下保障人權。最為根本的問題在于，行為本身貌似無害并不意味著我們就必然失去了對其內心進行合理推測的可能，行為的結果固然是認定犯罪意圖存在的重要資料，但并非唯一資料，我們完全可以通過對客觀情形的綜合判斷來對行為人的內心作出推測。例如，行為人對于潛藏在仇人家附近并在暗處向酷似人形的樹樁射擊后匆忙逃跑的行為，無論如何都要作出合理的解釋，否則我們有理由懷疑他有殺害他人的故意并將樹樁誤當作仇人射擊。以此為根據對他進行調查也是完全合理的。

3.因果關系的認定。

不同于報應主義在道德哲學的層面上去理解結果之于責任的意義，功利刑論從公眾的道德直覺出發(fā)去理解結果的意義。這一認識對因果關系理論有深刻的啟示。因果關系的認定直接決定行為人是否要為結果負責，這一判斷通常影響著刑罰的輕重（既遂還是未遂）。既然功利刑論對結果關注是基于對公眾報應情感的迎合，那么，因果關系的判斷就必須考慮公眾的歸責意愿。因果關系判斷從來都不是無價值色彩的純粹事實判斷，實際上，正是公眾是否因該結果的發(fā)生而對行為人（而非其他人）感到報應意愿決定了因果關系的有無，而不是相反?！?0 〕由此可見，以“社會相當性”作為基點的相當因果關系理論具有不可取代的理論價值，其理論價值仍有待發(fā)掘。

4.主觀的正當化要素。

關于主觀的正當化要素是否必要，爭論焦點集中在所謂的偶然防衛(wèi)問題上。對此，極端客觀主義者（如結果無價值論）堅持偶然防衛(wèi)因為無法益侵害性而不可罰。然而，基于功利刑論，該行為的可罰性與不能犯未遂的可罰性并無差異。一方面，處罰該行為對刑法的預防功能的發(fā)揮是必需的；另一方面，實證研究表明，對偶然防衛(wèi)追究未遂犯的責任是符合公眾的報應直覺的?！?1 〕無罪說顯然是過分關注結果報應的刑法思想的體現，與謀求社會功利的現代刑法精神相脫節(jié)。必須承認：“世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛(wèi)和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的?！?〔52 〕

5.過失犯的未遂。

“行為中心”的犯罪定義模式面臨的最大難題或許是過失未遂問題的處理。與故意犯不同，根據傳統(tǒng)的理解，危害結果是否存在決定了過失犯的罪與非罪，即過失犯不存在未遂形態(tài)。然而，如果刑罰關注的重點是行為，而非結果，那么，我們似乎沒有理由否定過失犯未遂的存在。那些因疏忽大意或過于自信而一度使法益陷入巨大危險的行為本身（如在易燃品倉庫誤扔煙頭，因被他人及時發(fā)現而避免了火災發(fā)生）就理應成為刑法規(guī)制的對象。在筆者看來，過失犯未遂不僅在理論上有存在的合理性，而且在實體刑法中也確有相應的規(guī)定，我國現行《刑法》中的危險駕駛罪就是其范例。

許多學者將危險駕駛罪的罪過理解為故意顯然是針對行為人明知自身行為對公共安全的威脅而言的。這種理解存在諸多問題：首先，根據這種理解，危險駕駛行為造成法益侵害結果（如造成他人死亡）時，行為就成立交通肇事罪。這樣，一旦結果發(fā)生，該行為的罪過就立即從故意轉變?yōu)檫^失，很難想象為什么結果的出現這一與主體意識無關的偶然因素的存在可以改變我們對行為人主觀心態(tài)的定性，此時罪過判斷的恣意性極為明顯。其次，故意和過失是就行為人對實害結果的態(tài)度而言的，而不是對所謂危險結果而言的。按照故意論者的邏輯，凡是意識到自身行為的危險性的行為人都具有故意心態(tài)，這樣無異于取消了故意與過于自信的過失之間的界限，因為所有的過于自信的過失都蘊含對行為危險性的相當程度的認知。最后，否定該罪屬于過失犯的觀點可能出于這樣的顧忌：一旦承認過失犯未遂的存在，將會導致刑罰之網的過分擴張。在筆者看來，這種擔心大可不必。我們完全可以在去除過失犯罪中結果要素的同時，通過提高對行為樣態(tài)本身的要求來限縮處罰的范圍，正如我們將危險駕駛行為限定為本身具有相當危險性的行為（如酒后駕駛、競逐駕駛等），而不是一般意義上的“違反交通運輸管理法規(guī)”的行為。必須肯定，過失犯的未遂不能像故意犯那樣進行一般性的規(guī)定，而需作出單獨規(guī)定，因為如果不對行為的樣態(tài)作出具體的描述，我們就無法將過失未遂進行個別化。以過失致人死亡和過失致人重傷為例，如果行為人槍支走火卻并未打中旁人，在缺乏結果時，無法確定行為是哪種行為的未遂形態(tài)。因此，處罰過失犯的未遂就必須對某些具有相當危險性的行為模式進行單獨性的規(guī)定（如危險駕駛罪那樣）。這種立法探索并非易事，它不僅依賴我們思維方式的重大變革，更重要的是，它要求我們擺脫純粹的思辨而深入到對復雜且多變的經驗事實的探究。

純粹功利刑論之于犯罪論的啟示遠不限于以上所列的幾個方面，如何基于純粹功利刑論對犯罪論研究中的諸多學派、主張進行全面深入的梳理和反思還有待于學者們的共同努力。筆者只想在此指出，純粹功利刑論為我們進行這一工作提供了一個絕佳契機。

四、結 語

正如本文一開始就強調的，刑罰正當性理論對于犯罪論具有邏輯上的先在性，對刑罰正當性的理解從根本上決定著我們在具體犯罪論問題上的立場和主張。這也是筆者花費筆墨對純粹功利刑論進行系統(tǒng)論證和分析的根本緣由所在。筆者認為，純粹功利刑論可以合理地回應來自報應刑論和并合理論的諸多詰難，因此無需任何形而上的報應原則作為補充便可說明刑罰的正當性。如筆者指出的，畢竟功利主義應當首要地被視作關于制度建構的正當性的理論，其對個人道德信念的塑造只具有次要的意義。功利主義的世俗性、實證性、開放性以及它不偏不倚地關心每個人的福祉等優(yōu)點，至少為我們在刑法領域青睞它提供了充分的理由。與此相對，報應主義的思考制約著刑法走向理性化和實證化的進程，它對形而上學式的報應理念的虛妄追求注定了它是一朵不結果實之花。筆者希望能夠通過純粹功利刑論的提倡掃清這一障礙，為推動刑法學的發(fā)展發(fā)揮一點作用。

〔1〕張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第18頁。

〔2〕David Dolinko， “Retributivism， Consequentialism， and Intrinsic Goodness of Punishment”， Law & Philosophy， 16 （1997）， p.527.

〔3〕在規(guī)范倫理學討論中，所謂后果主義（Consequentialism）指的是以行為所造成的結果的好壞來判斷行為正當與否的理論。嚴格說來，后果主義是功利主義的上位概念，功利主義是后果主義的一種最古典且至今仍最具影響力的理論形態(tài)，它將“好的結果”理解為“功利（幸福）”。

〔4〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， p.974.

〔5〕David Dolinko， “Retributivism， Consequentialism， and Intrinsic Goodness of Punishment”， Law & Philosophy， 16 （1997）， pp.513—514.

〔6〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， pp.74—76.

〔7〕Joel Feinberg， “Equal Punishment For Failed Attempts： Some Bad but Instructive Arguments Against It”， Arizona Law Review， 37（1995）， p.132.

〔8〕C.L. Ten， Crime， Guilt and Punishment： A Philosophical Introduction， Oxford： Clarendon Press （2008）， p.39.

〔9〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.80.

〔10〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， pp.953—973.

〔11〕David Boonin， The Problem of Punishment， Cambridge： Cambridge University Press （2008）， p.80.

〔12〕Russell L. Christopher， “Deterring Retributivism： The Injustice of ‘Just Punishment”， Northwestern University Law Review， 96 （2002）， p.975.

〔13〕[德] 克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第76頁。

〔14〕參見[美] 休·拉福萊特：《倫理學理論》，龔群譯，中國人民大學出版社2008年版，第29頁。

〔15〕正是考慮到摩爾對“自然主義謬誤”的批判以及情感主義對倫理判斷的理解，“使得許多哲學家認為論證功利主義是不可能的?！眳⒁姽|：《R·M·黑爾對功利主義的論證》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2003年第7期。

〔16〕同上文。

〔17〕〔18〕賈佳：《倫理學中的‘隨附性問題研究》，《哲學研究》2012年第11期。

〔19〕例如，當我們對好車的標準具有相當程度的共識時，“這是輛好車”這一價值判斷就同時傳達了諸多關于該車的“事實”的信息。事實上，除了“好”以外的大量價值詞匯，如“勇敢”、“殘酷”、“慷慨”等詞顯然同時具有描述性和規(guī)定性。

〔20〕[澳] 斯馬特、[英]威廉斯：《功利主義：贊成與反對》，牟斌譯，中國社會科學出版社1992年版，第7頁。

〔21〕[美] 史蒂文·盧坡爾：《倫理學導論》，陳燕譯，中國人民大學出版社2008年版，第152頁。

〔22〕張明楷：《行為功利主義違法觀》，《中國法學》2011年第5期。

〔23〕Guyora Binder， Nicholas Smith， “Framed： Utilitarianism and Punishment of The Innocent”， Rutgers Law Journal， 32 （2000）， p.120.

〔24〕See John Rawls， “Two Concepts of Rules”， The Philosophical Review， 64 （1995）， pp.3—32.

〔25〕Guyora Binder， Nicholas Smith， “Framed： Utilitarianism and Punishment of The Innocent”， Rutgers Law Journal， 32 （2000）， p.210.

〔26〕Robert E. Goodin， Utilitarianism as a Public Philosophy， Cambridge： Cambridge University Press （1995）， p.8.

〔27〕任駿：《制度功利主義：一個批判性的考察》，《哲學分析》2013年第4期。

〔28〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.92.

〔29〕參見前引〔22〕，張明楷文。

〔30〕J.J.C. Smart， Bernard Williams， Utilitarianism： for and against， Cambridge： Cambridge University Press （1973）， p.72.

〔31〕Mirko Bagaric， Punishment and Sentencing： A Rational Approach， London： Cavendish Publishing Limited （2001）， pp.95—96.

〔32〕前引〔22〕，張明楷文。

〔33〕[德] 康德：《道德形而上學的奠基》，李秋零譯，中國人民大學出版社2013年版，第49—50頁。

〔34〕[美]唐納德·帕爾瑪：《西方哲學導論》，楊洋、曹洪祥譯，上海社會科學院出版社2009年版，第285頁。

〔35〕Nigel Walker， Why Punish？， Oxford： Oxford University Press （1991）， p.54.

〔36〕Ibid， p.104.

〔37〕[美]保羅·H·羅賓遜：《刑法的分配原則——誰應受罰，如何量刑？》，沙麗金譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第188頁。

〔38〕Andrew R. Strauss， “Losing Sight of the Utilitarian Forest for the Retributive Trees： An Analysis of the Role of Public Opinion in a Utilitarian Model of Punishment”， Cardozo Law Review， 23 （2002）， p.1594.

〔39〕前引〔37〕，羅賓遜書，第23—76頁。

〔40〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第460頁。

〔41〕勞東燕：《刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察》，《南京師大學報（社會科學版）》2013年第1期。

〔42〕在未遂犯問題上，無論是德日還是英美等國，從客觀論轉向主觀論幾乎是一種不可抗拒趨勢?？蓞⒁妱跂|燕：《論實行的著手與不法的成立根據》，《中外法學》2011年第6期。

〔43〕[德] 克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第47頁。

〔44〕Paul H. Robinson， “The Role of Harm and Evil in Criminal Law： A Study in Legislative Deception？”， Journal of Contemporary Legal Issues， 5 （1994）， p.300.

〔45〕[美] 喬治·P·弗萊切：《地鐵里的槍聲——正當防衛(wèi)還是持槍殺人？》，陳緒綱、范文潔譯，北京大學出版社2007年版，第79頁。

〔46〕保羅·羅賓遜一直關注對普通公眾對刑事責任基礎的認知的實證研究，其研究表明，公眾在刑事責任的最低限度的要求問題上普遍持主觀主義立場，即關注行為背后的主觀意圖，在此基礎上，公眾普遍認為行為的客觀危害對刑事責任的輕重有重要影響。See Paul H. Robinson and John M. Darley， “Objectivist vs. Subjectivist Views of Criminality： A Study in the Role of Social Science in Criminal Law Theory”， Oxford Journal of Legal Studies， 18 （1998）.

〔47〕前引〔37〕，羅賓遜書，第154頁。

〔48〕對美國各州刑法典的制定和判例產生深遠影響的《模范刑法典》在原則上采取了同等處罰模式，但它例外地規(guī)定死罪或一級重罪的未遂按照二級重罪處罰。對于這一例外規(guī)定的立法考量，保羅·羅賓遜評論道：“起草者或許意識到了他們在犯罪等級劃分上的主觀主義觀點并不符合公眾的認識，而對公眾對正當刑罰的觀念的這種偏離輝削弱刑法獲得遵從的效力?！盤aul H. Robinson， The Role of Harm and Evil in Criminal Law： A Study in Legislative Deception？， Journal of Contemporary Legal Issues， Vol. 5， 1994， p322. 事實上，正是由于過分沖擊公眾的道德直覺，《模范刑法典》關于未遂犯的處罰的規(guī)定遭到各州的廣泛拒絕。

〔49〕張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第246頁。

〔50〕See Peter Westen， Why Criminal Harms Matter： Plato's Abiding Insight in the Laws， Criminal Law and Philosophy， Vol.1， 2007， pp.324—325.

〔51〕See Paul Robinson， The Bomb Thief and the Theory of Justification Defenses， Criminal Law Forum， Vol.8， 1997， p.402.

〔52〕[美]喬治·P·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠譯，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。