摘 要：近年來網(wǎng)絡(luò)中的商標(biāo)侵權(quán)案件層出不窮，處在風(fēng)口浪尖的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商更是成為商標(biāo)權(quán)人的訴訟“靶子”。對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認定也是爭議不斷。本文試圖通過網(wǎng)絡(luò)交平臺提供商在商標(biāo)侵權(quán)中的注意義務(wù)以及過錯認定的分析，為上述問題尋求一個答案。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商；注意義務(wù)；過錯認定

2013年的雙一十，淘寶天貓的銷售總額達到了350億人民幣。在這驚人的數(shù)字背后體現(xiàn)的是我國網(wǎng)絡(luò)交易的迅猛發(fā)展。同時，面對網(wǎng)絡(luò)交易中存在的大量擅自使用或者仿冒他人注冊商標(biāo)侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為，商標(biāo)權(quán)人針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商，提起了大量的商標(biāo)侵權(quán)訴訟。在這些訴訟中，判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是否要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任最重要的是對其注意義務(wù)以及過錯的認定。但是由于缺乏對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)的統(tǒng)一設(shè)定，同時在具體案件中，不同的法院在對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的過錯認定存在不同的判斷標(biāo)準，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的必須承受巨大的商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險。因此，為了保障商標(biāo)權(quán)的合法權(quán)益以及促進網(wǎng)絡(luò)交易的健康、快速的發(fā)展，有必要對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)以及過錯認定作出清晰的界定。

1 網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)的法律淵源

與非虛擬空間中的交易平臺提供商相比較，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商經(jīng)常被類比為柜臺出租者，它們的相同之處都是為商品或者服務(wù)的經(jīng)營者提供交易的平臺。但是它們之間的區(qū)別也是十分明顯的：網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商面對的商家數(shù)量以及信息量是非虛擬空間柜臺出租者無法比擬的。依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，消費者在經(jīng)營者撤出柜臺后仍可以向柜臺出租者請求賠償損失，因此，對于柜臺出租者的注意義務(wù)要求是十分高的。如果要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)與柜臺出租者相同的注意義務(wù)，則會嚴重阻礙網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的發(fā)展，進而阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。那么，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)怎樣劃定才算合理呢？首先要明確作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺的提供者，其僅僅為商家和消費者提供交易的平臺，商家在與網(wǎng)絡(luò)交易平臺簽訂相關(guān)合同后可以自由的在平臺上發(fā)布產(chǎn)品信息，進行產(chǎn)品宣傳等活動，這也是正常商品、服務(wù)交易所必須的。同時，通過注冊，消費者用戶可以自由瀏覽、購買平臺上的產(chǎn)品信息，在商品交易過程中交易平臺提供商是出于第三方的地位，是一個中立的主體。雖然網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商可能會根據(jù)交易數(shù)量向賣家收取一定的費用，以及向賣家收取一定的技術(shù)服務(wù)費用，但是這些費用在性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)交易平臺的技術(shù)服務(wù)費用，而非貨物銷售的分成費用。因此，僅僅由于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商向經(jīng)營者收取技術(shù)服務(wù)費用就認為其需要對經(jīng)營者在經(jīng)營活動中是否侵犯他人商標(biāo)權(quán)負有審查義務(wù)，對于網(wǎng)絡(luò)交易提供商來說顯失公平。但是這并不意味著網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商對于發(fā)生在其平臺之上的商標(biāo)侵權(quán)行為可以置之不理，對于防止商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商負有法定的最低限度的安全保障義務(wù)。雖然傳統(tǒng)的安全保障義務(wù)理論，僅適用于實體性經(jīng)營場所，或者更寬泛一點，可以適用于“土地利益占有人或者土地占有者”。[4]2但是面對社會的變化發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其一定的包容性，以適應(yīng)社會的發(fā)展，解決社會糾紛。2010年實施的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第一款規(guī)定：……商場……等公共場所的管理人……未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在其第二款中規(guī)定：因第三人的行為造成他人損害的……管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。這里的公共場所在傳統(tǒng)理論中一般被認為是實體性的公共場所，對于虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺，并沒有說明是否包括在內(nèi)。但是從其特點來看，網(wǎng)絡(luò)交易平臺與賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所并沒有實質(zhì)的區(qū)別，只要能夠上網(wǎng)的人都能夠進入網(wǎng)絡(luò)交易平臺進行瀏覽、購買商品或者服務(wù)，因此，本文認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條可以作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商注意義務(wù)的法律來源。

2 網(wǎng)絡(luò)交易平臺注意義務(wù)的內(nèi)容

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)，有觀點認為其應(yīng)當(dāng)對其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺內(nèi)的商標(biāo)侵權(quán)行為進行有效監(jiān)控，及時遏制。如果沒有盡到監(jiān)控義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商需要承擔(dān)商標(biāo)的間接侵權(quán)責(zé)任。這種觀點的主要理由在于網(wǎng)絡(luò)交易平臺增加了商標(biāo)侵權(quán)的數(shù)量，因為通過網(wǎng)絡(luò)，侵權(quán)人更加容易實施商標(biāo)侵權(quán)行為，同時網(wǎng)絡(luò)平臺提供商有能力也有義務(wù)對侵權(quán)行為進行有效的監(jiān)控。文本不贊同該觀點，理由有三點：第一，網(wǎng)絡(luò)交易是新型的交易模式，可以說是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。這種交易模式是人類科技發(fā)展的成果，全人類都是該新型交易模式的受益人。同時，該交易方式是于傳統(tǒng)的交易模式相平行的，并沒有理由要對這種新型的交易模式的從業(yè)者苛責(zé)更多的義務(wù)。第二，作為對商標(biāo)利益最關(guān)心的主體，注冊商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)是制止他人侵犯其商標(biāo)權(quán)的主力，只要網(wǎng)絡(luò)交易平臺能夠及時為權(quán)利人的救濟提供便利，就沒有理由要為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商苛責(zé)繁重的義務(wù)。第三，網(wǎng)絡(luò)交易是新出現(xiàn)的交易模式，發(fā)展仍然不夠成熟，此時應(yīng)該為其提供一個寬松的法律環(huán)境才是促進其發(fā)展的正確選擇。因此，本文認為對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)的設(shè)定，不宜過高。

2.1 事前的審查義務(wù)

審查義務(wù)指的是為了降低商標(biāo)侵權(quán)發(fā)生的概率，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者應(yīng)當(dāng)采取合理措施對用戶注冊信息的真實性進行形式審查。[5]3雖然網(wǎng)絡(luò)交易平臺是對任何人開放的，但者這并不意味著網(wǎng)絡(luò)平臺提供者可以放任他人任意在平臺上銷售、提供侵犯他人商標(biāo)權(quán)的商品或者服務(wù)。對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商來說，其有義務(wù)而且有能力設(shè)置審查程序，具體的審查內(nèi)容主要包括經(jīng)營者個人企業(yè)基本信息，要求經(jīng)營者上傳營業(yè)執(zhí)照以及身份證等相關(guān)證件的電子版，如果是品牌專營店則需要提交授權(quán)證明，如果是二次銷售則可以提交正品承諾。同時，為了提高網(wǎng)絡(luò)交易平臺的審查能力，一方面，相關(guān)企業(yè)可以與網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商合作，提前將其合作與授權(quán)信息提供給網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商，方便其對注冊的商戶進行審查，另一方面，工商行政機關(guān)可以設(shè)立與網(wǎng)絡(luò)交易平臺（ 網(wǎng)站） 的網(wǎng)絡(luò)交易商品核查系統(tǒng)，為相關(guān)商品信息提供核查服務(wù)。

2.2 “通知-通知”義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，因此，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，在僅僅提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的情況下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在商標(biāo)侵權(quán)中承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，在侵權(quán)判定之前，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商就刪除他人的商品或者服務(wù)鏈接，或者屏蔽他人的店鋪網(wǎng)站甚至刪除他人賬號的行為缺乏法律依據(jù)，與其承擔(dān)的過錯責(zé)任相違背。同時，商標(biāo)權(quán)人往往發(fā)送的侵權(quán)鏈接信息量極大，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商根本沒有能力審查其真實性，容易導(dǎo)致誤刪，滋長權(quán)利人濫用商標(biāo)權(quán)。另一方面，在“通知-刪除”的情況下，對于何為合格的通知也是沒有統(tǒng)一的標(biāo)準，使得網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)風(fēng)險無法預(yù)測。入選2012年度最高人民法院公報的“衣念訴淘寶”案中，爭論的焦點就在于衣念公司向淘寶網(wǎng)發(fā)出的通知是否是符合要求的通知。因此，“通知-通知”義務(wù)較為適合網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商。在“通知-通知”義務(wù)下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商只需將商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利通知轉(zhuǎn)發(fā)給被通知人，同時保留往來的通知，便于之后在訴訟中作為證據(jù)使用。如果被通知人沒有及時刪除自己的鏈接，或者認為自己并未侵權(quán)而未作回應(yīng)，權(quán)利人仍然可以根據(jù)《商標(biāo)法》向法院申請訴前禁令，保障自身的權(quán)益。從反面來講，按照現(xiàn)有的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的邏輯，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商實際上取代了法院發(fā)布訴前禁令的角色，比起法院，商標(biāo)權(quán)利人顯然更愿意通過網(wǎng)絡(luò)平臺提供商來獲得“禁令”，這顯然過分膨脹了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。

3 對網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否存在過錯的認定

過錯責(zé)任的認定最重要的是看網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在第三人具體的商標(biāo)侵權(quán)行為中是否存在過錯，對于過錯的判斷標(biāo)準依照現(xiàn)有的《侵權(quán)責(zé)任法》以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2013）第8條規(guī)定，包括在明知或者應(yīng)知的情況下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商沒有采取必要措施制止商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生或者沒有及時防止侵權(quán)損害的擴大，而具體適用的規(guī)則包括“通知-刪除”規(guī)則和“紅旗規(guī)則”。但是，無論是“通知——刪除”規(guī)則還是“紅旗規(guī)則”均存在較大的缺陷，因此，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的過錯認定，不宜機械適用“通知-刪除”與“紅旗規(guī)則”。

3.1 在新的“通知-刪除”模式下認定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的過錯

傳統(tǒng)的“通知-刪除”是通知人發(fā)送合格的通知，然后網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在接到通知后及時刪除的機械模式，即錯誤的將判斷是否侵權(quán)的責(zé)任附加給了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商，又沒有很好的平衡商標(biāo)權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商和第三人的利益。新的“通知-刪除”模式即網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在接到通知人的合格通知后及時轉(zhuǎn)發(fā)給第三人，同時對通知以及之后的往來郵件等數(shù)據(jù)進行保存，在商標(biāo)權(quán)人獲得法院訴前禁令后及時刪除、屏蔽相關(guān)內(nèi)容或者鏈接。因此，新的“通知-刪除”模式具體為“通知-通知-禁令-刪除”。如果網(wǎng)絡(luò)平臺提供商在該過程中沒有盡到自己的義務(wù)，則屬于有過錯，這樣就可以避免網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商充當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)判斷者的尷尬地位。

3.2 “紅旗規(guī)則”的改進

對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商來說，對其審查義務(wù)不能苛責(zé)過高的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)只限于上述的事前的形式審查的義務(wù)以及相關(guān)的通知義務(wù)。因此，在“紅旗規(guī)則”下，對于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商明知或者應(yīng)知的要求可以解讀為在幾種非常明顯的商標(biāo)侵權(quán)的情況下，如網(wǎng)店自認、大量消費者的投訴以及其他非常明顯的侵權(quán)行為，如推出iphone8手機，[58]網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商應(yīng)當(dāng)及時將相關(guān)信息轉(zhuǎn)發(fā)商標(biāo)權(quán)利人，為商標(biāo)權(quán)利人及時維權(quán)提供幫助。因此，“紅旗規(guī)則”不應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)平臺提供商發(fā)現(xiàn)“紅旗”的自主刪除、屏蔽或者采取其他措施，而是及時通知的義務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)平臺提供商沒有履行該義務(wù)，則屬于有過錯。

參考文獻

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作者簡介

李珂，25，男，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。