摘要：專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷可以分為事實(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷，法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷和聯(lián)盟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷。我國目前規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的法律主要有專利法、合同法和反壟斷法。較之專利法和合同法的各種局限，反壟斷法所具有的重整體利益保護(hù)、政策靈活性、處理機(jī)制靈活多樣以及壟斷判定方法清晰的特點(diǎn)，表明了反壟斷法規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的必要性和優(yōu)越性。

關(guān)鍵詞：專利標(biāo)準(zhǔn)化；法律規(guī)制；反壟斷法

專利標(biāo)準(zhǔn)化是指把專利技術(shù)轉(zhuǎn)化成一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含這些專利的技術(shù)成分，使標(biāo)準(zhǔn)成為專利技術(shù)的推廣載體?；趯＠旧硭哂械呐潘院徒^對(duì)性，加之現(xiàn)代社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的不斷提高，使得專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中產(chǎn)生壟斷的情況的也隨之增加。

一、 專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的界定

1. 基本構(gòu)成。對(duì)于什么是專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷，國外的諸多研究與立法中均沒有對(duì)其作出一個(gè)明確的界定，我國目前的研究也沒有統(tǒng)一的結(jié)論，甚至“專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷”這一提法在國內(nèi)的文獻(xiàn)中也不是一種常識(shí)性的詞匯。這并非說對(duì)這一問題沒有研究，而是現(xiàn)有的研究或是專注于專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷中具體壟斷行為的研究，或是更多的從知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的一般角度進(jìn)行研究。因?yàn)橹髁饔^點(diǎn)認(rèn)為專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為的產(chǎn)生，實(shí)質(zhì)上仍是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用引起，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的研究于是就隱藏到知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制這一問題之中。知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用是一個(gè)近年來討論很多卻仍然沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的話題。在我國現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系中，并沒有專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用概念，學(xué)理上的討論也是眾說紛紜。在此種復(fù)雜而有爭議的理論背景下，本文意圖避免這種暫時(shí)無法獲致統(tǒng)一的理論爭論，擇其公認(rèn)部分并結(jié)合自身理解，本文認(rèn)為專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的具體構(gòu)成要素主要有如下幾點(diǎn)：（1）專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷是專利標(biāo)準(zhǔn)化過程中產(chǎn)生的一系列行為，而非一種狀態(tài)。（2）專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為在專利納入標(biāo)準(zhǔn)的過程中形成，這既包括標(biāo)準(zhǔn)制定過程之中，也包括標(biāo)準(zhǔn)確立之后的行為。（3）專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為客觀上是一種因不當(dāng)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生限制或排除競爭效果或目的的行為；（4）實(shí)施主體主要是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的所有人，但不排除標(biāo)準(zhǔn)制定組織；（5）行為人在主觀上大多為故意。

2. 專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的類型。根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施主體的差異，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷可以分為事實(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷，法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷和聯(lián)盟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷。事實(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷是是由單個(gè)企業(yè)或是少數(shù)幾個(gè)企業(yè)制定并通過市場競爭獲得消費(fèi)者認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。此類標(biāo)準(zhǔn)的前期是在封閉的狀態(tài)下完成的。通常的情形，是單個(gè)企業(yè)或少數(shù)企業(yè)在確立某種產(chǎn)品的專利技術(shù)方案之際，其主要意圖并非為使專利技術(shù)方案成為標(biāo)準(zhǔn)，而是在通過激烈的市場競爭之后，該專利技術(shù)方案獲得極大的市場份額，從而被公認(rèn)為是某行業(yè)或某產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷和聯(lián)盟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷，兩者通常被合二為一稱為“法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”。較之事實(shí)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)最為顯著的不同是在具體企業(yè)、標(biāo)準(zhǔn)使用者和標(biāo)準(zhǔn)之間存在一個(gè)中間機(jī)構(gòu)——標(biāo)準(zhǔn)制定組織。盡管標(biāo)準(zhǔn)制定組織的組織形式各異，不過，從標(biāo)準(zhǔn)制定的角度來看，通過標(biāo)準(zhǔn)制定組織所產(chǎn)生的壟斷行為并沒有太大的差別，不論是在現(xiàn)有各國的立法還是學(xué)術(shù)研究之中，都沒有將不同的標(biāo)準(zhǔn)制定組織區(qū)分開來，予以個(gè)別性的討論。

3. 專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的具體表現(xiàn)。（1）合謀/聯(lián)合行為。這一類型的行為，是指企業(yè)利用標(biāo)準(zhǔn)制定組織此平臺(tái)聚集起來對(duì)某一共同問題（如產(chǎn)品的價(jià)格，技術(shù)的許可條款談判）進(jìn)行合謀，換句話說，即標(biāo)準(zhǔn)制定組織的參與者利用標(biāo)準(zhǔn)制定過程達(dá)成壟斷協(xié)議的行為。由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織本身的運(yùn)行方式，為行業(yè)內(nèi)企業(yè)對(duì)產(chǎn)品、價(jià)格等眾多敏感的問題進(jìn)行討論提供了便利。（2）單邊行為。這一類型的行為，是指在標(biāo)準(zhǔn)制定組織的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程之中，單個(gè)企業(yè)通過不披露（專利信息）或是其它的欺騙行為，在標(biāo)準(zhǔn)制定組織將其專利納入標(biāo)準(zhǔn)之后，要求潛在被許可人支付高額的許可費(fèi)或是提出其它不合理的條件，這種行為又稱為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利挾持行為。

二、 規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的專利法、合同法現(xiàn)行制度

對(duì)專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為的規(guī)制，目前專利法、合同法都有所涉及。

1. 專利法的現(xiàn)行制度。在以保護(hù)專利權(quán)人為中心的專利法設(shè)計(jì)中，對(duì)于專利權(quán)壟斷著墨不多。其間僅在第48條規(guī)定，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對(duì)競爭產(chǎn)生的不利影響的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實(shí)施條件的單位或者個(gè)人的申請(qǐng)，可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。這是專利法內(nèi)部對(duì)專利權(quán)壟斷的概括式規(guī)定，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷行為當(dāng)然也可以適用。同時(shí)，2012年最新頒布的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第2條規(guī)定，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)受理和審查強(qiáng)制許可請(qǐng)求、強(qiáng)制許可使用費(fèi)裁決請(qǐng)求和終止強(qiáng)制許可請(qǐng)求并作出決定。不過，本條是有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定，即此條規(guī)定中的最后結(jié)果只是導(dǎo)致發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠膹?qiáng)制許可，并未能提供其它的救濟(jì)方式。

此外，最高人民法院于2009年6月18日公布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）。其中預(yù)擬的第20條對(duì)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中專利信息不披露的后果以及其他人使用標(biāo)準(zhǔn)化后專利的費(fèi)用等問題作出具體規(guī)定。可以認(rèn)為，對(duì)于涉及到專利標(biāo)準(zhǔn)制定將可能產(chǎn)生的一系列問題，這是第一次在專利法律文本中進(jìn)行制度設(shè)計(jì)上的探討。然而，2009年12月28日最高人民法院最終發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中卻刪除了此條，從而喪失了從專利法角度預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)中專利壟斷的可能嘗試，這不能不說是一種遺憾。

2. 合同法的現(xiàn)行制度。通常來說，合同法并不規(guī)制壟斷行為。然而，專利標(biāo)準(zhǔn)化涉及到專利權(quán)所有人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)制定組織成員或是組織以外主體的許可合同，而這種合同發(fā)生在平行性主體之間，自然適用于合同法的規(guī)定。此外，合同法對(duì)技術(shù)合同有專章的規(guī)定，其中通過單獨(dú)條款第329條對(duì)技術(shù)合同涉及壟斷行為的問題作出規(guī)定：當(dāng)事人雙方簽訂的技術(shù)合同如果涉及非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步以及損害他人技術(shù)成果的無效。最高人民法院在總結(jié)以往審判經(jīng)驗(yàn)和部分地區(qū)法院相應(yīng)意見的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》?！督忉尅分械牡?0條規(guī)定了屬于《合同法》第329條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”的具體情況。

三、 現(xiàn)行專利法、合同法規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的局限

1. 專利法規(guī)制的局限。針對(duì)專利標(biāo)準(zhǔn)壟斷，我國專利法提供的救濟(jì)手段是強(qiáng)制許可制度。2012年出臺(tái)的《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》第11條規(guī)定，請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)提交已經(jīng)生效的司法機(jī)關(guān)或者反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法將專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為認(rèn)定為壟斷行為的判決或者決定。這一規(guī)定說明，申請(qǐng)人因?yàn)榧夹g(shù)壟斷依據(jù)專利法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的前提是以反壟斷法的判定作為基礎(chǔ)，專利法僅是在已經(jīng)認(rèn)定為壟斷行為的基礎(chǔ)上才能作出強(qiáng)制許可的判定。其間的一個(gè)重要含義，是強(qiáng)制許可尚是一種建立在個(gè)案基礎(chǔ)上的潛在救濟(jì)手段。在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)常常涉及眾多標(biāo)準(zhǔn)使用者的情形之下，其救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)必須是眾多標(biāo)準(zhǔn)使用者逐一地進(jìn)行個(gè)案請(qǐng)求。

具體到專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷，一方面，并不是所有拒絕許可或提出不合理許可條件的情況都能適用強(qiáng)制許可；另一方面，即使強(qiáng)制許可不存在以上問題，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷最終可以依據(jù)強(qiáng)制許可制度來解決，也仍然要面臨著使用費(fèi)如何確立的一系列問題，因?yàn)閺?qiáng)制許可不是免費(fèi)許可，許可費(fèi)的計(jì)算和確立是極為復(fù)雜和耗時(shí)費(fèi)力的，這樣的流程不可避免的增加了爭議雙方的成本。

2. 合同法規(guī)制的局限。屬于民事法律體系的合同法，調(diào)節(jié)合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷涉及到技術(shù)合同時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)合同法的第329條提出合同無效之訴。合同無效是指合同自始不生效，產(chǎn)生的后果是恢復(fù)原狀。這也就意味著，技術(shù)合同的被許可方，即技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利技術(shù)的使用方無法使用該技術(shù)，此結(jié)果與專利標(biāo)準(zhǔn)使用者想要的結(jié)果截然相反。事實(shí)上，在沒有其它措施干預(yù)的情況下，基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確立，放棄此項(xiàng)專利技術(shù)意味著將要對(duì)原有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，而高昂的成本降低了對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改的可能性，在此種情況下，被許可人處于實(shí)際的劣勢(shì)，為了進(jìn)入相應(yīng)的市場，只能被動(dòng)地選擇簽定合同，即使存在不公平的條款，往往也不會(huì)主張合同的無效。

合同法的第329條僅提供了一種救濟(jì)手段，即是非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步的合同為無效。實(shí)際上，專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的受損害者并非僅是合同的一方，還可能包括因?yàn)橄掠萎a(chǎn)品價(jià)格提高而受到損害的消費(fèi)者、其它廠商等。基于合同之訴的相對(duì)性，這些主體無法依據(jù)合同法尋找救濟(jì)手段。

四、 反壟斷法規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的優(yōu)越性

專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的產(chǎn)生與專利權(quán)有著直接的關(guān)聯(lián)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷法規(guī)制可以說是近年來國內(nèi)外的一個(gè)熱門領(lǐng)域，各國或地區(qū)頒布知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制的相關(guān)指南已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。目前，我國2008年頒布的反壟斷法對(duì)此問題僅有55條。該條確立了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行反壟斷法規(guī)制的基本原則，對(duì)此類行為的界定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)制方向具有非常重要的意義。但此條文較為簡單、籠統(tǒng)，還需要以司法解釋等方式予以進(jìn)一步的細(xì)化或進(jìn)行擴(kuò)充性的規(guī)定。但不可否認(rèn)的是，較之專利法、合同法的相關(guān)規(guī)定以及標(biāo)準(zhǔn)制定組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，反壟斷法在規(guī)制專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷問題上有著諸多優(yōu)勢(shì)。

1. 反壟斷法能實(shí)現(xiàn)對(duì)整體利益的保護(hù)。專利法、合同法重視個(gè)人利益的保護(hù)，因此在專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的規(guī)制中，其主要是對(duì)直接被侵害人或是合同相對(duì)人提供法律救濟(jì)。而就反壟斷法而言，目前，各國有關(guān)反壟斷法的宗旨雖存有分歧，但在一點(diǎn)上取得了共識(shí)，即反壟斷法保護(hù)的是社會(huì)整體利益。專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷產(chǎn)生的危害，不僅僅是針對(duì)個(gè)別專利使用人，標(biāo)準(zhǔn)的公共性使得標(biāo)準(zhǔn)會(huì)被大量的使用，這既包括標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的制造商、銷售商，還包括消費(fèi)者，甚至還會(huì)影響到某一個(gè)行業(yè)的發(fā)展，這些群體都有可能因?yàn)閷＠麡?biāo)準(zhǔn)化受到損害。反壟斷法賦予了競爭者、消費(fèi)者、代表公共利益的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或是組織的訴訟資格，為社會(huì)整體利益的保障提供了最為直接的手段。此外，反壟斷法的事后責(zé)任可以具有普適性，即法院或是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以將判決適用于原告之外的受害主體，這也為原告之外的專利標(biāo)準(zhǔn)化壟斷受害主體節(jié)約訴訟成本，保障社會(huì)整體利益提供了便利。

2. 反壟斷法的政策靈活性。反壟斷法的政策靈活性，是指相較于其它法律部門，反壟斷法更注重國家戰(zhàn)略利益，其政策性更強(qiáng)。歷史上形成的競爭法，完全可以說明這樣一個(gè)法律現(xiàn)象：競爭法形成的直接原因在于競爭中出現(xiàn)的反競爭行為需要通過競爭法來給予消除與禁止，而競爭法產(chǎn)生的內(nèi)在原因在于國家利用創(chuàng)制競爭法的契機(jī)來實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策。與之具有密切聯(lián)系的一個(gè)結(jié)論，是競爭法起源于競爭的正常運(yùn)行需要有法律保障，卻成就于國家經(jīng)濟(jì)職能（即國家政策目標(biāo)） 的落實(shí)與能夠在一段時(shí)期內(nèi)有效實(shí)施的國家政策目標(biāo)。換句話說，各國根據(jù)不同的發(fā)展階段、不同的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域采取或是嚴(yán)厲或是寬松的反壟斷政策，反壟斷法與國家政策緊密相聯(lián)的特征。

此外，反壟斷法的執(zhí)法和司法活動(dòng)也帶有很強(qiáng)的政策靈活性。這體現(xiàn)為同樣內(nèi)容的法條在不同的國家以及同一個(gè)國家在不同時(shí)期的執(zhí)行情況可能有很大的差異。這一特征體現(xiàn)到專利標(biāo)準(zhǔn)化中壟斷行為的規(guī)制上，就可以表現(xiàn)為各國或各地區(qū)根據(jù)自身擁有的“地方性知識(shí)”——科技的發(fā)展?fàn)顩r來確定反壟斷法干預(yù)專利標(biāo)準(zhǔn)化中壟斷行為的尺度。例如，對(duì)發(fā)達(dá)國家來說，其技術(shù)發(fā)達(dá)，企業(yè)多是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專利所有人，此階段就可以對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壟斷采取相對(duì)較為寬松的手段，以保持專利所有者繼續(xù)創(chuàng)新的動(dòng)力；而在經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的國家，技術(shù)創(chuàng)新不足，更多是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的被動(dòng)接受者，是被迫融入全球技術(shù)的一體化潮流之中，對(duì)此，反壟斷法就應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的手段，以給予本國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得以發(fā)展的時(shí)間，保護(hù)本國企業(yè)不受外國企業(yè)的嚴(yán)重沖擊。

3. 反壟斷法的處理機(jī)制靈活多樣。反壟斷法不僅包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等多種制裁方式，同時(shí)還包括公共執(zhí)行（如專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為而進(jìn)行的行政執(zhí)法）和私人執(zhí)行（指經(jīng)營者、消費(fèi)者等有關(guān)主體就壟斷行為追究民事責(zé)任而依法向法院提起的民事訴訟）兩種實(shí)施手段。與合同法只能由合同相對(duì)人，專利法只能由受到損害的主體提起起訴的限制性條件相比，反壟斷法的實(shí)施主體是更為廣泛、多樣。此外，反壟斷法中不僅有通過制裁手段的事后規(guī)制機(jī)制，而且它還制定了事前審查制度，在相關(guān)行為產(chǎn)生出限制市場競爭效果和損害他人合法權(quán)益之前就對(duì)其作出禁止，從而使得反壟斷法的規(guī)制顯得更為超前和有效。擁有多種規(guī)制手段、多種實(shí)施手段，無疑就可以對(duì)憑借技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利權(quán)破壞市場競爭并損害他人合法權(quán)益的濫用行為進(jìn)行全面的制裁。

4. 反壟斷法提供了壟斷行為合法與否的判定尺度。合同法、專利法等民商法的調(diào)整手段關(guān)注的是行為本身的違法性，而反壟斷法衡量的重點(diǎn)是行為所帶來的促進(jìn)或阻礙競爭的效果或目的之比較。專利標(biāo)準(zhǔn)化中壟斷的實(shí)質(zhì)主要是專利權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合，其產(chǎn)生各種壟斷行為的基礎(chǔ)，是專利權(quán)所具有的合法壟斷權(quán)限和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所帶來的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和鎖定后果。它對(duì)市場競爭產(chǎn)生的影響通常包括正負(fù)兩個(gè)方面，需要對(duì)其利弊作出權(quán)衡和判定。如果用來進(jìn)行判斷的規(guī)則是民商法，這一方面的權(quán)衡比較就會(huì)顯得捉襟見肘，因?yàn)樗鼪]有提供判斷該行為本身是否違法的明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果運(yùn)用的是反壟斷法，由于它能夠?qū)Υ龠M(jìn)抑或阻礙了有效競爭的效果進(jìn)行充分的分析，就可以很好地解決民商法不能解決的難題。

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作者簡介：林歐，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士生。

收稿日期：2014-03-12。