李蕾

【摘要】文章著眼于《廣告法》規(guī)定的遏制虛假廣告的行政管理與民事救濟(jì)措施，梳理出行政管理措施的兩大模式，廣告審查與廣告監(jiān)督、管理，并探究行政管理措施在現(xiàn)實(shí)操作中存在的不足；總結(jié)民事救濟(jì)的各種方式，并討論民事救濟(jì)措施存在的不足。針對行政管理、民事救濟(jì)措施的不足，提出改進(jìn)建議。

【關(guān)鍵詞】虛假廣告 行政管理 民事救濟(jì) 《廣告法》

隨著廣告市場的不斷發(fā)展，虛假廣告泛濫問題已成為管理部門、司法部門以及學(xué)術(shù)界關(guān)注的重點(diǎn)。為了治理虛假廣告，我國立法部門、執(zhí)法部門、司法部門、行政部門全面合作，多種途徑并用，以期達(dá)到較好的治理效果。

根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定可以梳理出，當(dāng)前我國治理虛假廣告的手段主要有三種：行政管理、民事救濟(jì)和刑事處罰。由于刑事處罰是在情節(jié)嚴(yán)重的情況下實(shí)施，適用范圍相對較窄。故本文著眼于討論行政管理與民事救濟(jì)這兩大措施。

行政管理措施

所謂廣告行政管理，是指國家通過一定的行政干預(yù)手段，或者按照一定的廣告管理的法律、法規(guī)和有關(guān)政策規(guī)定，對廣告行業(yè)和廣告活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督、檢查、控制和指導(dǎo)，它是一種運(yùn)用有關(guān)行政法規(guī)、命令、指示、規(guī)定和政策對廣告進(jìn)行管理的方法和手段。①在我國，各級工商行政管理部門在各類廣告法律、法規(guī)指導(dǎo)下從兩個(gè)層面對虛假廣告進(jìn)行治理。

廣告審查。廣告審查制度是指廣告審查機(jī)關(guān)在廣告交付設(shè)計(jì)、制作、代理和發(fā)布之前，對廣告主主體資格、廣告內(nèi)容及其表現(xiàn)形式和有關(guān)證明文件或者材料的審查，并出具與審查結(jié)果和審查意見相應(yīng)的證明文件的一種廣告管理制度。②

廣告審查部門。根據(jù)《廣告法》第三十四條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布”。按規(guī)定，不同的行政部門對不同類型的廣告進(jìn)行審查。例如，根據(jù)《藥品廣告審查辦法》第四條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市藥品監(jiān)督管理部門是藥品廣告審查機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)藥品廣告的審查工作”。又如，《醫(yī)療廣告管理辦法》第四條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門、中醫(yī)藥管理部門負(fù)責(zé)醫(yī)療廣告的審查”?？梢姡趶V告審查中，諸如工商、藥監(jiān)、衛(wèi)生等多個(gè)行政機(jī)構(gòu)都肩負(fù)著廣告審查的責(zé)任。

廣告審查內(nèi)容。在各行政部門對廣告進(jìn)行審查時(shí)，主要涉及以下三個(gè)方面：一是審查廣告主的主體資格。針對廣告主主體資格的審查，主要是查看廣告主有無做某項(xiàng)內(nèi)容廣告的權(quán)利能力和行為能力。如果廣告內(nèi)容所涉及的事項(xiàng)超出廣告主的權(quán)利能力和行為能力范圍時(shí)，廣告審查部門將作出不予出具證明或承辦的決定。二是審查廣告內(nèi)容及其表現(xiàn)形式。針對廣告內(nèi)容和表現(xiàn)形式的審查，主要是查看廣告內(nèi)容是否符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定；同時(shí)查看廣告表現(xiàn)形式是否違反廣告管理法規(guī)和國家其他法律、法規(guī)的規(guī)定。凡廣告內(nèi)容或表現(xiàn)形式審查不合格，廣告審查部門將作出不予出具證明或承辦的決定。三是審查相關(guān)證明文件。針對相關(guān)證明文件的審查，主要是查驗(yàn)廣告主提交和交驗(yàn)的證明文件是否真實(shí)、合法、有效。如果證明文件不符合法律、法規(guī)規(guī)定，廣告審查部門將作出不予出具證明或承辦的決定。

廣告監(jiān)督、管理。廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)承擔(dān)著打擊虛假廣告的重要責(zé)任。在我國，對廣告的監(jiān)督、管理由各級工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，主要從三個(gè)方面入手對廣告進(jìn)行監(jiān)督管理。第一，制定修訂相關(guān)的法律、法規(guī)。自2005年以來，工商行政總局制定和修改完善了《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》、《醫(yī)療廣告管理辦法》等14個(gè)部門規(guī)章，制訂了《違法廣告公告制度》、《食品廣告監(jiān)管制度》等8項(xiàng)廣告監(jiān)管制度，并承擔(dān)完成了《廣告法》的修訂任務(wù)。第二，對廣告進(jìn)行監(jiān)測。工商部門應(yīng)全面準(zhǔn)確掌握廣告發(fā)布動(dòng)態(tài)，對違法廣告做到早發(fā)現(xiàn)、早制止。工商部門為實(shí)現(xiàn)對廣告動(dòng)態(tài)的有效監(jiān)測，采取了多種廣告監(jiān)測模式，大致可分為定期監(jiān)測和不定期監(jiān)測，設(shè)備監(jiān)測和人工監(jiān)測，日常監(jiān)測和專項(xiàng)監(jiān)測。第三，對虛假廣告進(jìn)行查處。2012年11月1日，國家工商總局發(fā)布“關(guān)于進(jìn)一步做好整治虛假廣告工作的通知”。通知中要求：“對虛假廣告違法行為要做到有案必查、違法必究、查處到位。對虛假廣告予以行政處罰時(shí)，要對廣告主及負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依法予以處理，避免遺漏違法責(zé)任主體。在行政處罰措施上，要綜合運(yùn)用行政罰款、公開更正消除影響、停止廣告業(yè)務(wù)等處理措施，做到處罰措施到位”。

行政管理中存在的不足。第一，廣告審查的不足。對廣告進(jìn)行事前審查是從源頭上遏制虛假廣告的重要手段，而我國在廣告審查方面存在兩大問題。其一，在行政審查方面，我國采用的是小部分特殊商品廣告采用強(qiáng)制性前置審查的辦法，大部分商品或者服務(wù)廣告仍舊采用事后審查的辦法，這不利于在廣告出臺(tái)或發(fā)布前就封殺虛假廣告。③其二，廣告審查部門呈多樣化，導(dǎo)致審查與監(jiān)管脫節(jié)。例如，省級衛(wèi)生部門、農(nóng)牧漁業(yè)部門、藥監(jiān)部門等負(fù)責(zé)對口商品的廣告審查。一般說來，廣告審查機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)對廣告進(jìn)行事前審查，如果廣告未送審或送審后未經(jīng)審批就擅自發(fā)布，廣告審查機(jī)關(guān)對此不再繼續(xù)追究。此時(shí)監(jiān)管責(zé)任轉(zhuǎn)移至工商行政部門。這種分工存在很大漏洞，一方面，廣告審查機(jī)關(guān)掌握著廣告是否經(jīng)過審批的相關(guān)信息，卻無權(quán)對未經(jīng)審查就發(fā)布的虛假廣告進(jìn)行處罰。另一方面，工商部門掌握著處罰權(quán)，卻對廣告是否已通過審查，不甚了解。不合理的分工導(dǎo)致對虛假廣告的監(jiān)管不力。

第二，廣告監(jiān)督、管理的不足。從工商部門對廣告的監(jiān)督、管理來看，主要存在四方面的問題。首先，我國工商行政部門針對廣告的監(jiān)督與管理存在著嚴(yán)重的滯后性，往往是在消費(fèi)者利益受到侵害后，對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者進(jìn)行投訴或控告時(shí)，工商行政部門才介入對虛假廣告的處理。這種事后監(jiān)督管理無法彌補(bǔ)消費(fèi)者已受到的侵害，也難以挽回虛假廣告造成的不良影響。其次，由于《廣告法》賦予工商部門的權(quán)力有限，導(dǎo)致在處理虛假廣告時(shí)，工商部門無法采取強(qiáng)制手段，處罰效果不佳。根據(jù)《廣告法》、《廣告法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，工商部門在處理虛假廣告時(shí)可采取以下措施，如停止發(fā)布廣告、公開更正影響、處以罰款、沒收廣告費(fèi)用等。在實(shí)際操作中，因工商部門未被賦予扣押物品、凍結(jié)賬戶的權(quán)力，可采取的處罰措施不夠及時(shí)，很大程度上影響到處罰效果。再次，從監(jiān)管手段上來看，工商部門因受人員素質(zhì)、技術(shù)設(shè)備等制約，監(jiān)管手段相對落后，監(jiān)管效率相對較低。最后，工商部門職能眾多，需要管理的范圍廣，事務(wù)雜，對虛假廣告的監(jiān)管只是其職能范圍中的小部分，因此，可投入的管理經(jīng)費(fèi)、精力有限，無法及時(shí)、有效地治理虛假廣告。

民事救濟(jì)

《廣告法》中關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定?！稄V告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”?！稄V告法》第四十七條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；假冒他人專利的；貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的；廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；其他侵犯他人合法民事權(quán)益的”。

民事責(zé)任的承擔(dān)方式。承擔(dān)民事責(zé)任的方式眾多，通常由民事責(zé)任所擔(dān)負(fù)的職能和被損害的情況決定。根據(jù)我國《民法通則》、《廣告法》等法律、法規(guī)的規(guī)定以及虛假廣告自身的特性，針對虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)方式有以下幾類：

一是停止侵害。停止侵害就是法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，責(zé)令侵權(quán)人停止正在進(jìn)行或即將實(shí)施的某種侵權(quán)行為，或消除某種危險(xiǎn)，從而使權(quán)利人免受侵害、妨害或者危險(xiǎn)威脅的侵權(quán)責(zé)任方式。④虛假廣告行為是一種持續(xù)侵權(quán)行為，因而廣告一旦被認(rèn)定為虛假廣告，則應(yīng)該禁止繼續(xù)發(fā)布。⑤二是返還財(cái)產(chǎn)。返還財(cái)產(chǎn)，是指財(cái)產(chǎn)被不法侵占而有返還可能性時(shí)，財(cái)產(chǎn)的合法占有人可請求返還原財(cái)產(chǎn)。一般說來，發(fā)布虛假廣告主要以吸引消費(fèi)者消費(fèi)為目的，支付行為不可避免。因此，返還財(cái)產(chǎn)可作為民事救濟(jì)的方法之一。三是修理、重作、更換。修理、重作、更換是指虛假廣告中宣傳的產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求時(shí)，消費(fèi)者有權(quán)請求進(jìn)行修補(bǔ)缺陷，重新制作或予以更換。四是支付違約金。違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，違約行為發(fā)生后，由違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的金錢。消費(fèi)者消費(fèi)大件商品時(shí)，往往會(huì)合同中約定違約金事宜。五是賠償損失?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定：“消費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利”。六是消除影響、賠禮道歉。虛假廣告是針對社會(huì)大眾的欺詐行為，其負(fù)面影響很難消除。通過發(fā)布更正廣告，糾正虛假廣告留下的錯(cuò)誤印象，阻止虛假廣告繼續(xù)欺騙公眾。更正廣告中應(yīng)該包含公開道歉的內(nèi)容，以彌補(bǔ)受害人的尊嚴(yán)損害。⑥

民事救濟(jì)存在的不足?？偟恼f來，我國針對虛假廣告的民事救濟(jì)未達(dá)到理想效果，原因有以下幾點(diǎn)：一是維權(quán)成本過高。由于民事法律法規(guī)和《證據(jù)規(guī)則》沒有對虛假廣告侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成和舉證規(guī)則作特殊規(guī)定，虛假廣告侵權(quán)被視為一般侵權(quán)行為，只能適用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則和“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。因此，在針對虛假廣告的維權(quán)中，處于弱勢的消費(fèi)者擔(dān)負(fù)著復(fù)雜的舉證責(zé)任，這種費(fèi)心、耗錢、勞力的舉證負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致許多消費(fèi)者放棄民事救濟(jì)。二是違法成本過低。虛假廣告侵權(quán)損害賠償責(zé)任適用傳統(tǒng)的同質(zhì)補(bǔ)償原則。同質(zhì)補(bǔ)償意味著，消費(fèi)者受到虛假廣告侵害時(shí)，可得到的補(bǔ)償被嚴(yán)格限制在實(shí)際損失范圍內(nèi)。由于同質(zhì)補(bǔ)償處罰力度小，虛假廣告行為人的違法成本低，這樣的救濟(jì)手段難以達(dá)到預(yù)防與制裁的效果。三是訴訟主體資格有局限性。根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。正是由于我國現(xiàn)行制度對訴訟主體資格的嚴(yán)格限制，導(dǎo)致公益訴訟無法順利進(jìn)行，在一定程度上影響了民事救濟(jì)的有效性。

提升行政管理與民事救濟(jì)的效果

由于《廣告法》本身存在不足，導(dǎo)致行政管理、民事救濟(jì)這兩類治理虛假廣告的措施在實(shí)施過程中出現(xiàn)一些問題，為了加強(qiáng)廣告立法，改善廣告環(huán)境，現(xiàn)提出以下建議。

設(shè)立專門的廣告審查、監(jiān)管部門。由于工商部門管理權(quán)限寬泛，難以再抽出人力全面承擔(dān)廣告審查、監(jiān)管任務(wù)。因此，筆者建議通過立法設(shè)立專門的廣告審查、監(jiān)管部門，此部門可單獨(dú)設(shè)置，也可隸屬工商部門，負(fù)責(zé)廣告的全面審查和監(jiān)督管理工作。

第一，提高廣告審查、監(jiān)管部門的工作效率。對所有廣告施行審批制度，最大限度地從源頭上封殺虛假廣告。同時(shí)對正在刊播的廣告進(jìn)行抽查，實(shí)行虛假廣告舉報(bào)制度。

第二，統(tǒng)籌廣告審查權(quán)、處罰權(quán)。將廣告審查權(quán)、處罰權(quán)一并劃歸廣告審查、監(jiān)管部門統(tǒng)一行使，有利于提升治理虛假廣告的有效性。

第三，革新廣告審查、監(jiān)管的技術(shù)手段。例如：搭建智能監(jiān)測平臺(tái)對網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行監(jiān)管。由廣告審查、監(jiān)管部門牽頭，組織研發(fā)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體、行為和廣告的智能化搜索、篩選、識(shí)別、取證、跟蹤。第四，建立一支高素質(zhì)的廣告審查、監(jiān)管隊(duì)伍。廣告審查、監(jiān)管部門的工作人員必須持廣告審查員證上崗，且隊(duì)伍中應(yīng)配備法律專家、信息技術(shù)專家、語言學(xué)專家等。高素質(zhì)的監(jiān)管隊(duì)伍能夠使創(chuàng)新監(jiān)管制度、改進(jìn)監(jiān)管方法、增強(qiáng)監(jiān)管效果成為可能。

完善廣告立法。第一，賦予廣告審查、監(jiān)管部門更多的處罰權(quán)力。如在接到關(guān)于虛假廣告的舉報(bào)并查證屬實(shí)后，廣告審查、監(jiān)管部門卻無權(quán)采取強(qiáng)有力的處罰措施，在第一時(shí)間扣押商品、凍結(jié)賬戶，那么治理虛假廣告的效果將大打折扣，受害人的損失也難以挽回。因此，將諸如扣押商品、凍結(jié)賬戶等處罰方式納入廣告審查、監(jiān)管部門的處罰權(quán)范疇。

第二，提高虛假廣告的違法成本。目前適用的同質(zhì)補(bǔ)償原則對于治理虛假廣告作用不夠明顯，建議在立法中明確將懲罰性賠償作為治理虛假廣告的有力措施。懲罰性賠償是加重賠償?shù)囊环N原則，目的在于增加廣告的違法成本，防止將來重犯，同時(shí)也達(dá)到懲戒他人的目的。

第三，通過立法將虛假廣告侵權(quán)案件的舉證責(zé)任倒置。諸如醫(yī)療糾紛訴訟案、環(huán)境污染致?lián)p害的侵權(quán)訴訟案、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟案等都適用舉證責(zé)任倒置。如果虛假廣告侵權(quán)訴訟權(quán)也適用舉證責(zé)任倒置，將大大降低維權(quán)難度。

第四，放寬虛假廣告侵權(quán)訴訟案中的訴訟主體資格。由于我國對民事訴訟主體資格的嚴(yán)格限制，導(dǎo)致與案件無直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織都無法參與到訴訟中，然而在虛假廣告侵權(quán)案中，往往直接利害關(guān)系人都是普通消費(fèi)者，他們很難自發(fā)地組織起來共同展開訴訟。通過立法，認(rèn)可公益訴訟這種形式，那么針對虛假廣告侵權(quán)案的公益訴訟將有助于遏制虛假廣告。

推進(jìn)集團(tuán)訴訟。集團(tuán)訴訟制度起源于英國，最初是為了解決英國工業(yè)革命經(jīng)濟(jì)交往過程中同一或同類違法事實(shí)引起的眾多當(dāng)事人受損的糾紛而創(chuàng)立的代理人訴訟制度，但該制度卻發(fā)展完善于美國，是處理大量產(chǎn)生于同一事件的類似訴訟請求的一種獨(dú)特訴訟程序，由一個(gè)或數(shù)個(gè)人作為代表，為了集團(tuán)成員的共同利益，提起訴訟。法院對集團(tuán)訴訟所做出的判決，不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)成員有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對沒有預(yù)料到損害發(fā)生的相關(guān)主體，同樣具有適用效力。在虛假廣告侵權(quán)案中，往往訴訟主體數(shù)量眾多，且他們的訴訟請求也基本一致，完全適合集團(tuán)訴訟。但在虛假廣告侵權(quán)案中，由一個(gè)或幾個(gè)普通消費(fèi)者來組織集團(tuán)訴訟顯然存在難度，此時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)能力，積極推動(dòng)集團(tuán)訴訟。

（作者單位：重慶第二師范學(xué)院）

【注釋】

①②陳培愛：《廣告學(xué)概論》，北京：高等教育出版社，2004年，第231頁，第232頁。

③馬曉丹：“虛假廣告法律問題研究”，《經(jīng)營管理者》，2007年第7期。

④趙東：“停止侵害禁令及其請求權(quán)基礎(chǔ)”，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》，2010年第5期。

⑤王飛，趙振云：“論虛假廣告的民事責(zé)任”，《佳木斯教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年第4期。

⑥戴謀富，戴謀元：“虛假廣告民事責(zé)任若干問題探討”，《長沙理工大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年第3期。

責(zé)編/張曉