摘 要：在現(xiàn)代社會，公法與私法的關(guān)系愈加密切，行政法和民法的二元化分也受到了不小的沖擊。本文重點(diǎn)對當(dāng)行政爭議需要適用民法規(guī)范時，作為法律適用者是否可以適用民法規(guī)范，民法規(guī)范在行政法中的適用是否具有必要性，可能性，以及如何對其進(jìn)行限制進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：民法規(guī)范；行政裁判；類推適用

法律自身有其特有的部門法分類，而民法與行政法，則天然的占據(jù)著法律中公法與私法兩大領(lǐng)域，各有其獨(dú)特的功能。但是在現(xiàn)代社會，公法與私法的關(guān)系愈加密切，行政法和民法的二元化分也受到了不小的沖擊。那么，當(dāng)行政爭議需要適用民法規(guī)范時，作為法律適用者是否可以適用民法規(guī)范，則需要理論的探究。

一、民法規(guī)范在行政法中適用的含義

“民法規(guī)范在行政法中的適用”這一概念，在我國法學(xué)理論界很少有專題的討論，但是在司法實(shí)踐領(lǐng)域卻不乏其例，其也是大陸法系行政法學(xué)的一個重要命題。而所謂“民法規(guī)范在行政法中的適用”，更為準(zhǔn)確地說應(yīng)是指民法規(guī)范在行政法裁判中的適用，是就法律適用而言的，是指在行政案件適用現(xiàn)行有效的民法規(guī)范，從而解決行政爭議的活動。而在一個行政爭議中，往往會包含著民事爭議。如果是適用民事法規(guī)解決行政爭議中的民事爭議則并不是民法規(guī)范在行政法中的適用，亦即，此時適用民法規(guī)范是為了解決一個行政爭議。

二、民法規(guī)范在行政法中適用的必要性

首先，在解決行政爭議時，如果民法規(guī)范能夠提供相應(yīng)的法律依據(jù)解決行政法中的法律漏洞，法律適用者有必要，甚至有義務(wù)在行政裁判中適用民法規(guī)范。之所以稱其有必要，是因?yàn)榕c立法已經(jīng)高度發(fā)達(dá)的民法相比，行政法的發(fā)展還是相當(dāng)落后的，其立法水平還亟待提高，尤其是在給付行政行為方面，法律規(guī)范一旦缺失，極容易出現(xiàn)行政權(quán)力無節(jié)制的濫用，造成嚴(yán)重后果，因此在立法高度發(fā)達(dá)的民法中去尋求彌補(bǔ)行政法漏洞的民法規(guī)范而加以類推適用是彌補(bǔ)行政法立法不足的必然要求。

其次，民法規(guī)范在行政法中的適用適應(yīng)了當(dāng)前“政府與公民”關(guān)系結(jié)構(gòu)的改變，當(dāng)一個階級取得了國家的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)后，再繼續(xù)一味強(qiáng)調(diào)斗爭和對抗則會引起社會的動蕩不安和政局的不穩(wěn)定，因此，在和平建設(shè)時期，應(yīng)有不同于革命時期的價值判斷，那就是利益關(guān)系的一致性及行為的相互合作。[1]政府的職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，更多的作為一個服務(wù)型組織，而隨著政府服務(wù)性質(zhì)的行政內(nèi)容逐漸增多，行政主體越來越多的通過司法手段來完成行政任務(wù)，這種新的“政府與公民”關(guān)系必然要求在行政裁判中類推適用民法規(guī)范。

最后，民法規(guī)范在行政法中適用可以有效遏制行政機(jī)關(guān)進(jìn)行部門尋租。在我國現(xiàn)行的法律體系中，有些特別法成了一些行政部門非法尋租的保護(hù)傘，這些特別法有過多的強(qiáng)調(diào)和保護(hù)行政部門之嫌，這些行政部門安然于這些特別法之下，顯然是不公平，也是違反民法中公序良俗原則的。因此，在行政裁判中適用民法規(guī)范既是更好保護(hù)行政相對人，同時也是避免行政主體利用職權(quán)牟利的必然要求。

三、民法規(guī)范在行政法中適用的可能性

民法規(guī)范在行政法中適用既然有其必要性，那么，民法規(guī)范在行政法中適用是否也具有可能性則決定著是否可以在行政裁判中適用民法規(guī)范。

首先，民法規(guī)范在行政法中適用契合公法與私法相融合的趨勢，具有可靠的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)指出的是，公法和私法的二元劃分并不是無可非議的邏輯前提或者絕對必需的。[2]尤其是在當(dāng)今，公法與私法呈現(xiàn)出交融發(fā)展的趨勢，而公法與私法之間的界限則漸漸模糊，這也為民法規(guī)范在行政法中適用提供了可靠的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

其次，民法與行政法具有一定的共通性，為民法規(guī)范在行政法中適用提供了理論基礎(chǔ)。民法與行政法雖然法律主體不同，各具特性，但它們都是具有法的普遍約束力，是國家制定或認(rèn)可的社會規(guī)范，都以規(guī)定人和人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容，因此，民法與行政法之間存在一些共通的概念，并使用一些共同的法律規(guī)范和原則。行政法需要借鑒民法的成功經(jīng)驗(yàn)，私法幾千年的積累對完善行政法也具有十分重大的意義。

最后，法律的類推適用并不會影響法的安定性，為民法規(guī)范在行政法中適用解決了后顧之憂。一些學(xué)者基于對法的安定性以及依法行政等原則的強(qiáng)調(diào)，認(rèn)為“必須在公法中實(shí)行法定主義，法的正義和公平價值必須讓位于法的絕對安定性價值”[3]。需要指出的是，類推適用包括民法規(guī)范在行政法中的適用都必須在法律所應(yīng)遵守的原則之內(nèi)，探究立法者的意圖和目的，因此，在此前提下，類推適用不至于超越公民的合理預(yù)期，從而破壞法的安定性。

四、民法規(guī)范在行政法中適用的限制

綜上，我們可以看出，民法規(guī)范在行政法中適用具有必要性和可能性。但是，并不是所有的民法規(guī)范都能在行政法中適用，民法規(guī)范在行政裁決中適用理應(yīng)有所限制。

首先，條件限制，即民法規(guī)范在行政法中適用的條件。作者認(rèn)為，只有符合如下條件，才可以在行政裁判中適用民法規(guī)范：

（1）某些民法基本原則和總則，這些民法基本原則和總則雖然是在民法中完善和明確的，但是它們又不專屬于民法，而是屬于所有法律部門，所以這些基本原則和總則理應(yīng)在行政法中得到適用。

（2）行政法中沒有相應(yīng)的規(guī)定或者規(guī)定確實(shí)對行政相對人顯失公平，而在民法規(guī)范中有相應(yīng)規(guī)定時，才可以在公理、衡平需要的基礎(chǔ)上類推適用民法規(guī)范。

其次，范圍限制，即民法規(guī)范在行政法中適用的范圍。民法規(guī)范和行政法規(guī)范出發(fā)點(diǎn)和功能不同，也有其各自的調(diào)整對象，因此，只有在符合行政法的特殊性范圍內(nèi)，才可以適用民法規(guī)范。筆者認(rèn)為，主要有兩類：

（1）以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的民法規(guī)范可以在行政裁判中適用。行政法上的財產(chǎn)權(quán)與民法上的財產(chǎn)權(quán)具有相似的性質(zhì)，相同性質(zhì)的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到相同法律規(guī)范的約束，這樣才符合公平原則的要求。因此，在財產(chǎn)關(guān)系上，除了行政法因其公法性質(zhì)有特殊的以外，民法規(guī)范都能在行政法中適用。[4]

（2）民法規(guī)范在行政法中適用應(yīng)符合類推適用的范圍。首先，憲法或法律明確由立法機(jī)關(guān)規(guī)定的事項(xiàng)，法官不得類推適用。其次，在可以類推適用的行政法領(lǐng)域，類推適用的民法規(guī)范的法律效果要依據(jù)行政法原理和一般法律原則的要求進(jìn)行修正，行政裁判對民法規(guī)范的類推適用不得犧牲或突破行政法律原則。

參考文獻(xiàn)：

[1]葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第173頁

[2][德]平特納：《德普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第89頁

[3]屈茂輝：《類推適用的私法價值和司法運(yùn)用》，載《法學(xué)研究》2005年第1期

[4]（臺灣）張劍寒主編：《現(xiàn)代行政法基本論》，漢林出版社1985年版，第292- 295頁