摘 要：由于歷史原因，民事習(xí)慣被納入到民國(guó)初期司法體系中去，以彌補(bǔ)民國(guó)初期司法經(jīng)驗(yàn)不全的弊端。從中國(guó)民事法律現(xiàn)代化發(fā)展的過(guò)程來(lái)看，民事習(xí)慣已經(jīng)成為民國(guó)初期司法體系的重要內(nèi)容，發(fā)揮著越來(lái)越重要的角色。文章積極從這個(gè)角度進(jìn)行探析，略論民事習(xí)慣在民國(guó)初期司法中的作用。

關(guān)鍵詞：民事習(xí)慣；民國(guó)初期司法；法律體系

民國(guó)初期，民事審判制度成為急需要解決的問(wèn)題，但是民法規(guī)范缺乏，民族立法者司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，因此就將民事習(xí)慣納入到民國(guó)初期司法領(lǐng)域中去。由此，使得地方立法的形式使得習(xí)慣在司法審判中發(fā)揮著一定的作用。積極探析民事習(xí)慣在民國(guó)初期司法中的應(yīng)用，可以幫助我們更加深刻的去理解現(xiàn)階段司法體系的淵源。

1民事習(xí)慣融入民國(guó)初期司法領(lǐng)域的原因

1.1民事法律體系不完備

民國(guó)初年，民事法律極其不完備，對(duì)于民國(guó)政府來(lái)講，清朝末年修訂的《大清民律草案》存在很大的異議，不能將其作為民事司法的依據(jù)。但是在眾多法律體系中，民法作為關(guān)系到人事解決依據(jù)，是司法的基礎(chǔ)，是每個(gè)公民應(yīng)該遵守的，在法律缺陷的壓力下，民國(guó)參議院決議將前清現(xiàn)行的刑律作為過(guò)渡性法律，將民事部分稱作為現(xiàn)行民事有效部分。從本質(zhì)上來(lái)講，這僅僅是從形式上形成了與現(xiàn)代民法結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的事務(wù)，其內(nèi)容雖然存在大綱，但是民事法律關(guān)系并沒(méi)有界定下來(lái)。

1.2民事習(xí)慣規(guī)范性很強(qiáng)

另外，從民事習(xí)慣形成來(lái)看，中國(guó)封建社會(huì)處于重刑輕民的社會(huì)，國(guó)家法的理念也是以此為基礎(chǔ)形成的，從某種角度來(lái)講，這是與國(guó)家相對(duì)應(yīng)的一種規(guī)范方式，是地方居民經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期生活生產(chǎn)積累下來(lái)的，處理居民之間矛盾的習(xí)慣性方式方法。民事習(xí)慣是我國(guó)固有的民事規(guī)范，將其作為制定法的補(bǔ)充內(nèi)容，使得法律秩序得以銜接，是當(dāng)時(shí)不得不做出的決策。尤其在民國(guó)新民法典還沒(méi)有公布的背景下，國(guó)家制定法也難以達(dá)到相應(yīng)的效能，將民事習(xí)慣引入其中，也是形勢(shì)所迫。

2民事習(xí)慣在民國(guó)初期司法中的作用

2.1民事習(xí)慣在民國(guó)初期司法中的孕育過(guò)程

將民事習(xí)慣運(yùn)用到民國(guó)初期司法中去，是形勢(shì)所逼，但是也不能因此簡(jiǎn)單的將民事習(xí)慣搬到民國(guó)初期司法體系中去，其應(yīng)該保證這是有利于國(guó)家秩序發(fā)展，有利于民法近代化發(fā)展的。也就是說(shuō)，依照具體的基本原則，將民事習(xí)慣進(jìn)行規(guī)制，使得其與公共制度維護(hù)，公共利益保證，民法近代化掛鉤，才能夠稱作為民事習(xí)慣在民國(guó)初期司法中的積極應(yīng)用。由此，漸漸形成一個(gè)將民事習(xí)慣納入到法律領(lǐng)域的司法機(jī)制，這個(gè)機(jī)制體系下形成了具體的習(xí)慣法。主要可以將其歸結(jié)為以下四個(gè)要件：其一，從內(nèi)容要素來(lái)看，人人確信為法的心理基礎(chǔ)；其二，外部要素，保證在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)待同樣的事項(xiàng)采用同樣的行為；其三，范圍應(yīng)該界定為法令沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)；其四，保證不要與公共秩序和利益相互違背。在上述四個(gè)基本要件的基礎(chǔ)上，積極對(duì)于分散與民間的，不成文的，非系統(tǒng)化的規(guī)范進(jìn)行匯編，在將其填入到現(xiàn)代民法體系中去，從本質(zhì)上來(lái)講，這是一項(xiàng)浩大的工程，不僅僅使得民事習(xí)慣的可操作性得以提升，還形成比較健全的民事司法體系。

另外，明確提出了民事習(xí)慣的效力應(yīng)高于條理，在此基礎(chǔ)上對(duì)于條理進(jìn)行了明確的解釋：凡國(guó)際上通行的民法原則越來(lái)越稱之為條理。后期雖然也在字面上進(jìn)行了變動(dòng)，但是其本質(zhì)的民事法律內(nèi)涵卻更加豐富了，并且慢慢融合到近代民法中去，這集中體現(xiàn)了習(xí)慣法民法方面的一面，這也是不可避免的，處于當(dāng)時(shí)的背景下，近代化趨勢(shì)影響明顯。

最后，大理院的《法院編織法》給予大理院終審權(quán)，以保障民事習(xí)慣的統(tǒng)一性和適用性。這相對(duì)于以往封建社會(huì)的民事處理方式，法制的精神也慢慢展現(xiàn)出來(lái)，并且出現(xiàn)了中央法律和地方法令之間的融合，上級(jí)大理院對(duì)于終審權(quán)和法令有解釋權(quán)，下級(jí)法院應(yīng)該積極依照民事習(xí)慣為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)運(yùn)作。

2.2民事習(xí)慣在民國(guó)初期司法中的效能發(fā)揮

簡(jiǎn)單來(lái)講，大理院適用，規(guī)制民事習(xí)慣的司法體制，在適用民事司法的時(shí)候，還應(yīng)該對(duì)于其效能做到具體問(wèn)題具體分析。其一，有利于處理家族共有財(cái)產(chǎn)案件的時(shí)候，可以彌補(bǔ)但是法律內(nèi)容的不完善，采用民事習(xí)慣來(lái)處理，使得近代民法做到共有財(cái)產(chǎn)共同協(xié)商處理的原則得以遵守；其二，有利于處理家族遺產(chǎn)案件的時(shí)候，可以依照地方習(xí)慣進(jìn)行處理，保證做到土地流轉(zhuǎn)的同時(shí)，簡(jiǎn)化土地過(guò)戶手續(xù)，使得原本的制定法存在變通的渠道，是符合近代社會(huì)發(fā)展需求的；其三，有利于處理邊遠(yuǎn)地區(qū)荒地買賣案件，依照民事習(xí)慣，以特別法的形式出現(xiàn)，可以將制定法排斥，做到了民事案件審理的具體問(wèn)題具體分析?？偠灾袷铝?xí)慣在師范適用中起到了補(bǔ)充，變通舊有制定法的作用，在特定案件的情況下，其效力甚至可以超過(guò)制定法，有著極強(qiáng)的適用價(jià)值。當(dāng)然除了民事習(xí)慣給予民國(guó)初期司法的積極影響為，民事習(xí)慣也給予民國(guó)初期司法體系帶來(lái)一定的負(fù)面影響，正是由于民事習(xí)慣來(lái)源與社會(huì)行為習(xí)慣實(shí)踐，總會(huì)存在部分與近代發(fā)展不吻合的情況，此時(shí)就容易使得民事習(xí)慣于近代民法出現(xiàn)相互矛盾，由此使得其成為阻礙民事法律朝著現(xiàn)代化方向發(fā)展的瓶頸。除此之外，各級(jí)司法機(jī)關(guān)在適用民事習(xí)慣的時(shí)候，各自的程序不同，民事習(xí)慣匯編和規(guī)制不同，也難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，很容易造成司法機(jī)關(guān)適用局面的混亂，這也是很不利于案件的審理，在一定情況下可能出現(xiàn)同樣案件其審理結(jié)果的不同，使得公眾對(duì)于民事法律體系產(chǎn)生質(zhì)疑。

3結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，民事習(xí)慣融入到民國(guó)初期司法體系，存在其積極作用，也存在其消極作用，其對(duì)于民國(guó)初期司法產(chǎn)生的作用頁(yè)數(shù)復(fù)雜的。因此，在將民事習(xí)慣納入到民國(guó)初期司法體系的時(shí)候，應(yīng)該積極全面的開(kāi)展規(guī)制和整合，保證其符合近代社會(huì)需求，規(guī)避其與制定法之間矛盾，才是當(dāng)時(shí)應(yīng)該積極解決的問(wèn)題。

參考文獻(xiàn)：

[1]王阿婷.淺析民事習(xí)慣在我國(guó)民法中的法源地位——從司法適用角度分析[J]. 法制與社會(huì). 2009（02）

[2]李哲.民事習(xí)慣在法律實(shí)踐中的意義[J]. 理論界. 2008（02）

[3]柳芳菲.晚清民間習(xí)慣法的民俗特征——以清末民初民事習(xí)慣調(diào)查資料為例[J]. 理論界. 2008（05）

[4]艾圍利.論民事習(xí)慣的法律地位及其立法思考[J].南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）. 2008（03）

作者簡(jiǎn)介：

葉金龍，助理 審判員，金華市中級(jí)人民法院民事審判第一庭。