摘 要：我國《政府采購法》于2002年6月29日在全國人民代表大會常務委員會通過，2003年1月1日起正式實施，它標志著我國的政府采購行為進入規(guī)范化和法制化的時期。政府采購是通過政府與供應商之間結成合同關系的行為，合同是政府采購區(qū)別于其他政府單方命令式行為的主要標志?？梢哉f，政府采購合同是政府采購法的主要內容，對政府采購合同的定性是十分關鍵的問題。

關鍵詞：政府采購合同；民事合同；行政合同

一、關于政府采購合同的性質界定問題

1.世界主要國家對政府采購性質的界定

（1）法國：將公共工程、公共勞務和公共供應契約統(tǒng)稱為公共采購契約，但法國將行政相關簽訂的契約區(qū)分為行政契約和私法契約兩類，公共采購契約也不例外，除公共工程合同為法定的行政合同外，公共勞務契約和公共供應契約由行政機關根據(jù)需要和情況，決定空間締結民事合同或行政合同。

（2）德國：其行政法雖有明確的公法合同和私法合同的區(qū)分，但傳統(tǒng)上采用私法來處理政府采購，稱為行政上的私法后備行為，將行政必需的物質條件的供應，通過私法合同解決。

（3）英國和美國：它們作為判例法國家，并沒有公私法的劃分，政府采購合同作為政府主體與其他民事主體簽訂的合同均適用普通合同法，同時也適用一些特殊規(guī)則，如英國的“合同不得束縛行政機關裁量權”的規(guī)則，美國的“政府使得的終止”規(guī)則。但這并不是說英國和美國的政府采購合同均為行政合同，實際上，普通法系國家的法院在審理案件時，并非對所有政府為一方當事人簽訂的合同都進行司法審查，也必須將合同分解為具有因素的政府采購合同和純粹商業(yè)性的政府采購同，區(qū)別對待，前者為行政合同，后者為民事合同。

2.我國政府采購合同性質界定的爭議

目前，我國學者對政府采購合同的定性是存在很大爭議的，其中主要形成“民事說”、“行政說”和“混合說”三個方面的觀點：“民事說”認為政府采購合同屬于民事合同的范疇，因為在訂立合同時，雙方的法律地位是平等的，具有私法性；“行政說”認為政府采購合同屬于行政合同，主要表現(xiàn)在采購人在合同履行過程中的特殊權利和法律救濟手段上，具有公法性；“混合說”認為政府采購合同從總體上看屬于民事合同，但也應該認識到它的特殊性。我國《政府采購法》第43條中規(guī)定：政府采購合同適用于合同法；采購人和供應商之間的權利義務，應當按照平等、自愿的原則以合同的方式約定。但值得注意的是，由于政府采購目的的公利性，主體的特定性、采購資金來源的公共性、采購過程的法定性等特征，《合同法》調整的是民商事合同關系，它并不能概括所有的合同法和合同制度，許多合同都屬于民商法以外的其他法律部門調整的范疇，如經濟合同。

二、民事合同與行政合同的比較

1.合同的概念

合同又稱\"契約\"，是民法中一個重要概念。廣義的合同是指以確定權利、義務內容的協(xié)議，除民法中的合同以外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同等。而狹義的合同是將合同視為民事合同，即指確立、變更、終止民事權利義務的合同。

2.民事合同

我國《民法通則》和《合同法》中所規(guī)定的合同是指平等主體的自然人、法人或其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，屬民事合同。

民事合同具有以下幾個特征：①是平等主體的當事人雙方或多方實施的民事法律行為，它要建立在當事人自愿協(xié)商的基礎之上，訂立合同主體的法律地位必須是平等的；②是當事人設立、變更或終止債權債務關系的協(xié)議，只要當事人的協(xié)議成立并生效，就對當事人產生法律約束力，當事人就應根據(jù)合同的約定行使權利，承擔義務；③是當事人雙方或多方意思表示一致的協(xié)議，體現(xiàn)了當事人的共同意志。

3.行政合同

如前所述，廣義上的合同中包括行政合同。所謂的行政合同是指行政主體之間或行政主體與相對人之間，為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標，意思表示一致并依法簽訂的協(xié)議。

行政合同具有以下幾個特征：①行政合同的雙方當事人中，必須有一方是行政主體；②簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理職能和公共利益；③行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務；④雙方當事人的法律地位不同，是管理與被管理的關系，在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權；⑤是行政合同以雙方當事人意思表示一致為成立要件，具有合意性；6、行政合同的訂立、履行、變更、解除都必須嚴格依照法律的規(guī)定進行，在發(fā)生糾紛后要通過行政法的途徑救濟。

4.兩種合同之比較

民事合同與行政合同，在合同訂立規(guī)則上大致相同，須經過要約與承諾過程，雙方要在協(xié)商一致的情況下訂立，合同一經生效，便對雙方當事人均有約束力，當事人雙方必須嚴格履行，享受權利并承擔義務。

行政合同與一般民事合同區(qū)別在于，行政合同的行政性和法定性。①行政性主要體現(xiàn)在行政主體地位不平等，享有行政優(yōu)益權上。民事合同講求的就是雙方當事人地位平等，而行政合同的一方當事人為行政機關，目的是為了實現(xiàn)公共利益，具有特殊性，雙方當事人處于管理與被管理的關系。②法定性在于行政合同的訂立、履行、變更、解除都必須嚴格依照法律的規(guī)定進行。③在訂立形式上，民事合同采取口頭或書面，而行政合同必須為書面形式。

三、政府采購合同性質的認定

綜上所述，我所持的是第三種觀點“混合說”，認為政府采購合同是一種有其特殊性的民事合同，更為具體的說，我認為它是兼具有民事合同及行政合同特征的一種經濟合同形式。當作為采購人的國家機關和其他主體采購納入政府采購管理的貨物、工程和服務，適用《政府采購法》，與供應商訂立的合同，不在此范圍的“政府采購”則屬于民商事合同的范疇。

1.訂立合同的主體

訂立采購合同的雙方當事人地位平等，政府采購合同是采購人與供應商之間在平等、自愿的基礎上為明確雙方的權利義務而簽訂的協(xié)議，政府采購合同的履行應依《合同法》的規(guī)定，如一方違反合同的約定，則應依合同法規(guī)定承擔違約責任。它采取民事合同的訂立原則，雖有一方當事人是行政主體，但是他們之間的地位仍是平等的，這有利于相對弱勢的這方當事人行使其權利，減少了行政合同中規(guī)定管理與被管理的關系會引起行政主體濫用其行政優(yōu)益權的可能性，體現(xiàn)了合同的公平原則。

2.訂立合同的形式

政府采購合同如行政合同一樣，必須采用書面形式訂立。由于政府采購行為的特殊性，它不僅包括民事合同的一般條款，還包括一些特殊條款，如該法第45條規(guī)定：國務院政府采購監(jiān)督管理部門應當會同國務院有關部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。它們體現(xiàn)了政府采購法律和公共政策，故這些合同條款是不得任意改變的。與民事合同采用的形式較自由不同，以書面形式訂立政府采購合同能更有效的規(guī)范政府采購行為，加強對政府采購活動的監(jiān)督。

3.合同的變更和終止

《政府采購法》第50條規(guī)定：政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。由于政府采購資金來源于納稅人的稅款，采購對象主要用于向社會成員提供公共服務，使得政府采購與社會公共利益密切相關，這些和行政合同很像，因此它也具有法定性，尤其在程序上要受到法律嚴格的規(guī)制。除非政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或終止合同，并且應當對因此給合同當事人造成的損失承擔責任。因為政府采購主體享有較多公法上的權力，所以相應地就要承擔更多程序上的義務，這也是政府采購合同特殊性的另一方面體現(xiàn)。

4.政府采購合同更符合經濟合同的范疇

政府采購合同有別于一般民事合同，我國過去沒有將政府采購合同和一般民事合同區(qū)別開來，因此造成了很多問題，政府采購合同的訂立和履行應當置于公眾的監(jiān)督之下。政府采購合同更符經濟法的價值取向，應該從經濟法的角度界定政府采購合同的性質。民事合同與行政合同的爭論恰恰符合經濟法的特殊位置，二者均各自符合政府采購合同的一部分特點，但又都無法涵蓋政府采購合同的所有特點。我認為經濟法位置的特殊性恰好符合政府采購合同的特殊性。政府采購合同兼具公法與私法因素，以行政、刑事等“公”的手段調整采購合同當事人之間發(fā)生的“私”的關系；同時將平等對立、協(xié)商較量、等價有償、恢復補償?shù)取八健钡氖侄我胗姓凸矙嗔尤搿楣怖婵紤]的“公”的關系，以民事的、行政的、刑事的等各種法律調整手段有機結合的綜合調整，體現(xiàn)了公法因素和私法因素的結合。所以，將政府采購合同劃分到經濟合同更為貼切。

參考文獻：

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[2]柳經緯《債權法》，廈門大學出版社，2005年2月出版

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[4]王周歡《淺談：政府采購合同性質及法律適用》，國匙網(wǎng)，2006年12月25日

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[6]唐開元《論政府采購合同的公私法兼容性》，湘潭大學

[7]史際春《經濟法》，中國人民大學出版社，2005年11月

作者簡介：

楊藝琳（1989.7～），女，畢業(yè)院校：中國勞動關系學院。教育背景：2007年9月至2011年7月中國勞動關系學院法學系（本科）；2012年3月至今中國政法大學法學院行政法學（在職研究生）；獲獎情況：2008年6月，在中國勞動關系學院獲得校級優(yōu)秀青年志愿者；2008年11月，在中國勞動關系學院獲得校級三等獎學金，校級優(yōu)秀青年志愿者；2009年10月，參加“第二屆經濟增長與就業(yè)國際研討會”獲得優(yōu)秀志愿者稱號；2009年12月及2011年6月，在中國勞動關系學院獲得校級三好學生。