摘 要：在我國(guó)法律體系建設(shè)的進(jìn)程中，合同法對(duì)代位權(quán)的理解正在不斷創(chuàng)新。合同法中的代位權(quán)制度正在得到全新的認(rèn)識(shí)，代位權(quán)的重要性也不斷凸顯，代位權(quán)制度的注意事項(xiàng)要根據(jù)具體的要件進(jìn)行處理，在本文的研究中對(duì)代位權(quán)制度的未來(lái)發(fā)展提出發(fā)展建議。

關(guān)鍵詞：合同法；代位權(quán)；法律制度；創(chuàng)新

一、代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

在合同法中，提到的債權(quán)人的代位權(quán)，指的是債務(wù)本身的權(quán)利遭受損失時(shí)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使但卻沒(méi)有行使對(duì)第三方責(zé)任人或債務(wù)人享有的追索權(quán)利時(shí)，這種情況有害于債權(quán)人的權(quán)利時(shí)，又稱(chēng)為代為訴權(quán)或間接訴權(quán)。

代位權(quán)的涵義顧名思義，指的是一個(gè)人代替另一個(gè)人的權(quán)利或位置，行使具體權(quán)利，按照法律制度與規(guī)則，根據(jù)法律內(nèi)容進(jìn)行債權(quán)人利益的保護(hù)，保證過(guò)程的安全，保護(hù)自身的利益。在我國(guó)的合同法中也規(guī)定了代位權(quán)的相關(guān)制度。

（1）債權(quán)人代位權(quán)根據(jù)債權(quán)人以自己的名義形式債權(quán)人的權(quán)利，不同于代理行使代理權(quán)，是根據(jù)代位權(quán)的制度，將債權(quán)轉(zhuǎn)到第三人主張，作為債的相對(duì)性的突破研究，其債權(quán)的效力對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)，要追索債務(wù)人一定的債務(wù)。

（2）債權(quán)人代位權(quán)的行使的目的是為了保全債權(quán)，因此在履行期到來(lái)之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。這不同于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)。即債權(quán)人行使代位權(quán)必須以保全債權(quán)為必要，債權(quán)人必須通過(guò)訴訟程序，在自己債權(quán)的范圍內(nèi)行使權(quán)利。

（3）債權(quán)人代位權(quán)的行使，必須要保證債務(wù)人是不愿意或行使到期債務(wù)比較緩慢的行為是存在為前提條件的，代位權(quán)的行使必須要保證這個(gè)前提的存在。一旦債務(wù)人存在消極行為，區(qū)別與債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)的行為，債務(wù)人做出了危害債權(quán)人的一些舉動(dòng)，尤其是對(duì)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)威脅的行為，對(duì)于這種行為債權(quán)人有權(quán)給予撤銷(xiāo)。我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人懈怠行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外”。

二、設(shè)立代位權(quán)制度的意義

根據(jù)法律制度的相關(guān)規(guī)定，設(shè)定代位權(quán)的制度在傳統(tǒng)民法中，債券主要以相對(duì)性為主，債權(quán)法對(duì)債券的基本原則進(jìn)行了規(guī)定，相對(duì)性指的是債權(quán)人債務(wù)人人之間的權(quán)利與義務(wù)效力關(guān)系就是關(guān)于債務(wù)之間的雙方關(guān)系的確立，債務(wù)意外的第三人不受到約束與制約。因而，在過(guò)去，債權(quán)人只能照特定的債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利，但是在實(shí)踐中不可避免的出現(xiàn)這樣一種情況，就是債務(wù)人惡意促成自己履行債務(wù)能力的喪失，比如不主張自己的債權(quán)，惡意低價(jià)轉(zhuǎn)讓自己的財(cái)產(chǎn)，在這種情形下，如果因此對(duì)債權(quán)人的債權(quán)造成損害的話，這顯然是對(duì)債權(quán)人來(lái)講是極為不公平的，合同代位權(quán)制度就是提高債務(wù)的回收能力，挽回經(jīng)濟(jì)損失，也顯然違反了最基本的公平誠(chéng)實(shí)信用理念，保證經(jīng)濟(jì)收益的穩(wěn)定性。因此，為了保障交易安全，保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展，在特殊情形下，應(yīng)該允許突破債的相對(duì)性原則，由此，代位權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生。

債權(quán)人的代位權(quán)制度確立有重要的現(xiàn)實(shí)意義和法律意義，它有效的保障了債權(quán)人的利益，保障了交易的安全，為商品的流通環(huán)節(jié)的暢通，及債權(quán)人充分行使債權(quán)提供了有效的法律保障，這充分顯示了民法的公平，公正，合理。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)合同法中的法律規(guī)定，代位權(quán)的主要構(gòu)成在于代位權(quán)的成立需要擁有一些條件：

第一，合同法要件，根據(jù)債權(quán)人與債務(wù)人的債券合法關(guān)系，可以確定的債務(wù)關(guān)系。債券的合法、有效存在就是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提與基礎(chǔ)條件，要保障債權(quán)人的代位權(quán)是針對(duì)債務(wù)人自身的債務(wù)沒(méi)有積極履行或?qū)Υ齻鶆?wù)比較懈怠，債權(quán)人為了保障自身的權(quán)益與債券可以合法的收回，需要作為住權(quán)力人的債權(quán)人履行代位權(quán)，并將合法債權(quán)確定為有效債權(quán)。

第二，債務(wù)人怠于履行已到期的債務(wù)且怠于行使自己的到期債權(quán)。合同法解釋規(guī)定了更為具體的規(guī)定，即債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的對(duì)債權(quán)人造成損害的情形是指?jìng)鶆?wù)人不履行對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不向此債務(wù)人主張自己的債權(quán)，而使債權(quán)人的到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的。

四、代位權(quán)制度存在的問(wèn)題

1.法律規(guī)定的代位權(quán)行使范圍較小

根據(jù)我國(guó)《合同法》中第73條規(guī)定可以看出，代位權(quán)的行使前期條件是根據(jù)債務(wù)人怠于行使債權(quán)關(guān)系與債權(quán)人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失后的一種權(quán)利行使。解釋進(jìn)一步固化了代位權(quán)行使的關(guān)系，代位權(quán)是經(jīng)濟(jì)利益或權(quán)益受到影響后產(chǎn)生的影響，對(duì)代位權(quán)中給付的內(nèi)容債權(quán)需要認(rèn)真核對(duì)，債務(wù)人的其他權(quán)利不得作為代位權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的，這實(shí)際上限定了代位權(quán)行使的客體范圍，在國(guó)外立法當(dāng)中，代位權(quán)的客體非常廣泛，幾乎所有具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利，除了與人身關(guān)系密切的權(quán)利外，都可以作為代位權(quán)代為行使的內(nèi)容。

2.在程序上具體操作性不強(qiáng)

盡管司法解釋對(duì)合同法有了較大的補(bǔ)充作用，但其可操作性還是不強(qiáng)，比如如果一個(gè)債務(wù)人，有多個(gè)債權(quán)人通過(guò)主張代位權(quán)主張自己的實(shí)體權(quán)利的，如何處理等。

3.舉證上的困難

在代位權(quán)的舉證問(wèn)題上，因?yàn)閭鶆?wù)人的行為是一種不可舉證的活動(dòng)，而不是可以記錄的某種可確認(rèn)的關(guān)系，所以怠于行使權(quán)利和行為難以定性和確認(rèn)，債務(wù)人的債券是否到期只是一種時(shí)間，其履行難度與困難表現(xiàn)存在障礙。怠于行使權(quán)利有害于債權(quán)人本身的債權(quán)人舉證關(guān)系，在債權(quán)人中債務(wù)人本身的不可抗力表現(xiàn)都表現(xiàn)在訴訟時(shí)效失去的關(guān)系中，在法律上也表現(xiàn)在代位權(quán)訴訟的債務(wù)人的相應(yīng)關(guān)系，造成了舉證上的困難。

4.代位權(quán)的行使方式規(guī)定的過(guò)于狹窄

我國(guó)法律規(guī)定代位權(quán)只能以訴訟方式行使不允許債權(quán)人以其他形式向次債務(wù)人主張，相對(duì)應(yīng)的是提出民事權(quán)利訴訟，根據(jù)行使具體手段通過(guò)直接向義務(wù)人主張?zhí)岢鲈V訟，數(shù)額較小的代位權(quán)可以通過(guò)多種方式實(shí)現(xiàn)，減少訴訟成本，降低費(fèi)用。因此法律中給予債權(quán)人付款的方式解決訴訟關(guān)系比較少，規(guī)定的方式比較狹窄。

5.代位權(quán)人應(yīng)該享有優(yōu)先受償權(quán)

現(xiàn)有法律規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)勝訴后，其履行債務(wù)納入了債務(wù)人的負(fù)債總資產(chǎn)中，如果債務(wù)人還有其他債權(quán)人，行使代位權(quán)的債權(quán)人仍然要作為債務(wù)人普通受償人，平等受償，與其他債權(quán)人處于平等的地位，不得優(yōu)先受償，這不利于保護(hù)代位權(quán)人的訴訟積極性。

五、完善我國(guó)代位權(quán)制度的幾點(diǎn)建議

1.調(diào)整立法體例

我國(guó)的《合同法》對(duì)代位權(quán)的規(guī)定還存在合同法的一些傳統(tǒng)思想，立法過(guò)程中缺少對(duì)實(shí)際情況的判斷與現(xiàn)實(shí)思考的一些資料整理，在執(zhí)行的特點(diǎn)中，規(guī)定了實(shí)體中對(duì)執(zhí)行代位權(quán)的制度規(guī)劃和理性思考執(zhí)行法的特點(diǎn)等一系列措施無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效的整合。面臨一系列的債務(wù)關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系，管理上做出創(chuàng)新，要調(diào)整立法體例，通過(guò)立法的方向與思路調(diào)整，保護(hù)債權(quán)人的利益，讓代位權(quán)的行使更為順利，高效。

2.擴(kuò)大代位權(quán)的適用范圍

在我國(guó)《合同法》中，對(duì)于代位權(quán)的適用范圍要進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)大，將債務(wù)人怠于行使的到期債權(quán)情況下，可以使用代位權(quán)的這種原始觀點(diǎn)進(jìn)行擴(kuò)大。面臨這種規(guī)定生硬的情況，要提出特殊情況或環(huán)境下，使用代位權(quán)的一系列方式與措施，例如對(duì)于此債務(wù)人預(yù)期違約這種情況，只能由債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人主張違約權(quán)利，而債權(quán)人的利益得不到保障，次債務(wù)人，為了防止次債務(wù)人由于預(yù)期違約而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)減少，有效保護(hù)交易安全，我國(guó)代位權(quán)制度賦予債權(quán)人在此種情況下享有代位權(quán)。因此，代位權(quán)制度也應(yīng)有相應(yīng)規(guī)定，在這種情況下，債權(quán)人可行使代為請(qǐng)求權(quán)，按照相關(guān)法律規(guī)定將實(shí)際未到期的債權(quán)代位申報(bào)加入破產(chǎn)債權(quán)。

3.代位權(quán)客體范圍應(yīng)予以擴(kuò)大

結(jié)合各國(guó)立法及我國(guó)的實(shí)踐，在今后的立法中筆者認(rèn)為代位權(quán)的客體范圍應(yīng)予以擴(kuò)大包括以下：①在合同中產(chǎn)生的合同的債權(quán)及基于無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美膬斶€或返還請(qǐng)求權(quán)；②物權(quán)及物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，如所有物返還請(qǐng)求權(quán)、妨害排除請(qǐng)求權(quán)；③以財(cái)產(chǎn)的利益為目的的形成權(quán)，如合同解除權(quán)；④以財(cái)產(chǎn)利益返還為主要目的確認(rèn)主張，如因重大誤解而產(chǎn)生的變更權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)。

4.合理地分擔(dān)證明責(zé)任

在《合同法》的代位權(quán)規(guī)定中，債權(quán)人舉證的困難是代位權(quán)行使的最大障礙，根據(jù)代位權(quán)的訴訟關(guān)系，很多法律關(guān)系以及債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系，要根據(jù)債務(wù)人的第二重關(guān)系，例如次債務(wù)人的債務(wù)關(guān)系，進(jìn)行代為求償。筆者認(rèn)為，最大的發(fā)揮代位權(quán)制度的功能，需要在貫徹“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”民訴法舉證總原則下，應(yīng)盡可能從有利于債權(quán)人行使代位權(quán)的角度出發(fā)，來(lái)確立債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的舉證責(zé)任。保障交易安全，和債權(quán)人的利益，這樣做有利于法律的公平公正。

六、結(jié)束語(yǔ)

通過(guò)分析合同法中的代位權(quán)制度，提出了代位權(quán)制度存在的一系列問(wèn)題，并給出了具體分析與發(fā)展對(duì)策，對(duì)于未來(lái)的代位權(quán)制度發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)，完善了合同法的各項(xiàng)法律制度。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙許明.論我國(guó)代位權(quán)制度及其發(fā)展走向.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009

[2]田華，王成祥.代位權(quán)行使效力的爭(zhēng)鳴探析.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展，2008（6）

[3]佟強(qiáng).代位權(quán)制度研究[J].中外法學(xué)，2002，（2）：163-184

[4]梁慧星.合同法的成功與不足[J].中外法學(xué)，1999，（6）：13-27

[5]張俊浩.民法學(xué)原理.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991.612

[6]李開(kāi)國(guó)，張玉敏.中國(guó)民法學(xué).北京：法律出版社，2008