摘 要：單位行為是在單位意志指引下侵犯了刑法所保護(hù)的法益從而應(yīng)當(dāng)接受刑罰非難的單位行動(dòng)或靜止。在司法實(shí)踐中，我們?cè)谡J(rèn)定一個(gè)行為是否是單位行為的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以此行為是否體現(xiàn)了單位意志和是否與單位的業(yè)務(wù)具有“關(guān)聯(lián)性”為主要標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：單位犯罪；單位行為；外在表征

現(xiàn)代各國刑法都反對(duì)“思想犯罪”，只以行為作為懲罰的對(duì)象。是故，“犯罪是行為”是現(xiàn)代刑法學(xué)的最基本命題。于自然人犯罪，其行為“是指在人的意志支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜”①，亦即危害行為在主觀上受行為人的意志支配，客觀上表現(xiàn)為人的身體動(dòng)靜。1997年我國修訂后的《刑法》明確將單位列為可以構(gòu)成犯罪的主體之一，和自然人犯罪一樣，單位犯罪是在單位意志支配下的單位行為給刑法所保護(hù)的法益造成了現(xiàn)實(shí)的侵害或緊迫的危險(xiǎn)。那么，什么是單位行為呢？應(yīng)當(dāng)以什么為標(biāo)準(zhǔn)來界定單位行為呢？在此，筆者作一粗淺的探討，以拋磚引玉。

一、單位行為的概念

在傳統(tǒng)刑法理論界，關(guān)于單位犯罪中單位行為的界定，有的強(qiáng)調(diào)“單位名義”；有的強(qiáng)調(diào)“為單位某利益”。所謂“以單位的名義”，是單位犯罪時(shí)將自己的名稱出示于外界，從而為外界所知曉；相應(yīng)地，若單位成員實(shí)施的是與單位的名義無關(guān)的行為，該行為就不是單位行為，而是僅代表個(gè)人的個(gè)人行為，不能認(rèn)定為單位犯罪。所謂“為單位某利益”，是指單位作為犯罪主體，在事實(shí)犯罪后將違法所得歸單位本身所有或者以各種理由將非法所得非配給單位全體成員或多數(shù)成員享有。有學(xué)者甚至限定為為本單位謀取非法利益。

在筆者看來，傳統(tǒng)理論的認(rèn)識(shí)值得商榷，在司法實(shí)踐中，一方面，不“以單位的名義”實(shí)施的單位犯罪客觀存在著；另一方面，也并不是所有的單位犯罪都為單位謀得了利益，無論是合法利益還是非法利益。如此一來，我們就需要重新審視單位犯罪中的單位行為究竟是什么涵義，它有什么特征等等。本文認(rèn)為，行為是行為主體主觀意志的外在表現(xiàn)。于自然人犯罪，其行為是指在人的意志支配下實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體的動(dòng)（作為）或者靜（不作為）。于單位犯罪，其行為是指在單位整體意志支配下實(shí)施的客觀上侵犯法益②的活動(dòng)。這種活動(dòng)也可以區(qū)分為作為和不作為兩種。前者是指，在單位積極意志——經(jīng)過單位決策程序決定或認(rèn)可，或者經(jīng)過單位決策機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人員決定或認(rèn)可——支配下侵犯或者威脅法益的積極動(dòng)作。有的表現(xiàn)為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員直接實(shí)施某種行為，有的表現(xiàn)為單位的一般普通人員具體實(shí)施某種行為。后者是指，在單位消極意志——沒有經(jīng)過單位決策程序決定或認(rèn)可，或者單位自身在管理體制、業(yè)務(wù)操作規(guī)程等方面存在疏漏和缺陷——影響下侵犯或者威脅法益的消極靜止。

二、單位行為是單位犯罪的外在表征

已如前述，“犯罪是行為”是刑法學(xué)的最基本命題。每個(gè)社會(huì)主體必須為自己的行為負(fù)責(zé)，單位作為社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系中的獨(dú)立主體，同樣必須為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（一）從單位意志的角度認(rèn)定單位行為

單位成員的行為是否能夠認(rèn)定為單位行為關(guān)鍵看其是否體現(xiàn)了單位意志，換言之，單位成員實(shí)施的體現(xiàn)單位意志的行為屬于單位自身的行為；否則，屬于單位成員的個(gè)人行為。從本質(zhì)上說，單位意志不是單位內(nèi)部某個(gè)成員的意志，也不是各個(gè)成員意志的簡單相加，而是單位內(nèi)部成員在相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致的條件下形成的意志。它一經(jīng)作出，便已經(jīng)不再屬于作出它的原始主體，而是歸于單位主體的名下。③單位意志一般表現(xiàn)為單位決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)如股東會(huì)、董事會(huì)的決定、決議；根據(jù)“有機(jī)體說”和“抽象實(shí)在說”，單位意志也可以表現(xiàn)為與本單位的結(jié)構(gòu)、政策、措施、習(xí)慣等相適應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍、議事程序、監(jiān)督機(jī)制等自身固有特征。在上述兩種單位意志支配下單位成員所從事的行為就是單位行為。

（二）從“業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性”的角度認(rèn)定單位行為

按照日本學(xué)者板倉宏教授的說法，單位成員的各個(gè)行為作為單位整體行為的一環(huán)往往都具有客觀業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性。這種觀點(diǎn)得到了日本飯?zhí)镉⒛袡z察官和大谷實(shí)教授的支持。筆者對(duì)此持肯定立場(chǎng)，至于這種“業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性”的來源，則并不一定都是由法律規(guī)定或者書面的文件所確定的，不能只理解為合法的或書面的分工或職責(zé)；有的可能來源于法律規(guī)定的，有的可能是由合同約定的，或者由單位機(jī)關(guān)成員的臨時(shí)命令決定的，等等?？傊欠駷槁殑?wù)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位的實(shí)際活動(dòng)情形來認(rèn)定，需考慮行為人的權(quán)限，行為的事由、目標(biāo)、利益的訴求及歸屬以及執(zhí)行職務(wù)之時(shí)間和地點(diǎn)。

在司法實(shí)踐中，有些單位成員的行為往往超出了該單位的業(yè)務(wù)范圍。那么，在刑法領(lǐng)域，超出了單位業(yè)務(wù)范圍的行為，能否視為侵犯法益的行為呢？筆者對(duì)此持肯定觀點(diǎn)。原因在于，在現(xiàn)實(shí)生活中，單位犯罪實(shí)施者并非都在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，超出其業(yè)務(wù)范圍的情況是比較常見的。例如，作為純正的單位犯罪的強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪（《刑法》第240條）是指，單位違反勞動(dòng)法規(guī)，以限制人身自由的方法強(qiáng)迫職工勞動(dòng)。在這里，我們不能說違反勞動(dòng)法規(guī)、限制人身自由就是本單位的“業(yè)務(wù)范圍”，如此等等。

總而言之，刑法意義上的行為是指主體有意識(shí)、有意志的行動(dòng)與靜止，是主體主觀意志或意識(shí)的客觀外在表現(xiàn)。在單位犯罪領(lǐng)域，單位行為是在單位整體意志支配下由其成員實(shí)施的客觀上侵犯法益的作為或者不作為，它是判斷單位犯罪的核心要素，也是單位犯罪的外在表征。

注釋：

①高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年。

②郝東升：軍職罪侵犯的法益之探討，《法制博覽》（中），2014年第9期。

③郝東升：單位犯罪中單位意志探微，《法制博覽》（中），2015年第1期。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣熙輝：《單位犯罪刑事貴任探究與認(rèn)定》，人民法院出版社，2005年。

[2]黎 宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社，2001年。

[3]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年。

[4]李僚義，李恩民：《中國法人犯罪的罪與罰》，中國檢察出版社，1996年。

[5]趙秉志：《刑法學(xué)的新動(dòng)向》，中國人民公安大學(xué)出版社， 2005年。

作者簡介：

郝東升（1982～ ），男，漢族，籍貫，河北平山人，碩士，講師，主要從事軍人違反職責(zé)罪研究。