摘 要：原則與規(guī)則區(qū)分理論在德沃金的“權(quán)利法學(xué)”中占有重要地位。同時(shí)，原則理論也是Alexy基本權(quán)結(jié)構(gòu)之規(guī)范理論的基礎(chǔ)，原則與規(guī)則的區(qū)分，更是對(duì)于基本權(quán)之規(guī)范性質(zhì)具有重大意義，但是德沃金對(duì)規(guī)則與原則邏輯結(jié)構(gòu)區(qū)分的描述還是較簡(jiǎn)單與初步的，Alexy批判的繼受了德沃金的觀點(diǎn)，認(rèn)為規(guī)則與原則的區(qū)分在于規(guī)范結(jié)構(gòu)上的不同。①Alexy對(duì)德沃金的原則與規(guī)則區(qū)分理論進(jìn)行了修正。

關(guān)鍵詞：原則；規(guī)則；涵攝；衡量

一、Alexy對(duì)德沃金的規(guī)則與原則區(qū)分理論的繼承與發(fā)展

（一）德沃金的規(guī)則與原則區(qū)分理論的初步展開

在德沃金看來，規(guī)則與原則的區(qū)別是邏輯上的，提出了區(qū)分規(guī)則與原則的三個(gè)判準(zhǔn)。

第一，規(guī)則以全有或全無的方式被適用，而原則則否。②由于規(guī)則具有明確的構(gòu)成要件，如果個(gè)案符合規(guī)則的構(gòu)成要件則可以適用該規(guī)則，反之則否。而原則不具有明確的構(gòu)成要件，在個(gè)案裁判中，原則只是指出在個(gè)案情形中與該原則相符的方針，但并不要求必須依據(jù)此原則作出判決。即使在個(gè)案中原則沒有被適用也不意味著它無效，并可能在另一案情下起決定作用。

第二，規(guī)則的例外可數(shù)，而原則的反例是不可數(shù)的。③因?yàn)橐?guī)則具有“一般——例外”結(jié)構(gòu)，這一設(shè)定可以排除使用該規(guī)則的各種例外情況，從理論上來說，規(guī)則的例外是可以被窮盡的，且例外補(bǔ)充的越多，就會(huì)排除更多在適用該規(guī)則時(shí)的疑惑。原則具有模糊性，雖然原則也有例外，但原則的例外是無法也不需要被窮盡的。

第三，原則具有分量的特性。個(gè)案中規(guī)則之間的選擇是非此即彼的關(guān)系。而原則在個(gè)案中產(chǎn)生交叉和沖突時(shí)，必須考慮有關(guān)原則的分量強(qiáng)弱，結(jié)合具體的案情作出判斷。④

（二）Alexy對(duì)規(guī)則與原則區(qū)分理論的進(jìn)一步展開

Alexy對(duì)于德沃金的批評(píng)主要針對(duì)上述德沃金的第二個(gè)判準(zhǔn)。在Alexy看來，德沃金的“規(guī)則具有‘一般—例外’結(jié)構(gòu)”的理論基礎(chǔ)實(shí)際上并不確切。Alexy認(rèn)為，在確定的一段時(shí)間內(nèi)，我們或許可以將規(guī)則的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都無助于法院裁判時(shí)，現(xiàn)代法秩序一般并不禁止創(chuàng)設(shè)新例外。這樣相關(guān)立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)法律原則來為法律規(guī)則創(chuàng)造新的例外，由于原則的例外不可數(shù)，則根據(jù)原則為規(guī)則創(chuàng)造的例外必然也不可數(shù)，這就攻破了德沃金關(guān)于規(guī)則的例外可數(shù)，而原則的例外不可數(shù)的觀點(diǎn)。基于對(duì)德沃金規(guī)則與原則區(qū)分理論缺陷的指正，Alexy提出了他對(duì)規(guī)則和原則的區(qū)分理論。

首先，規(guī)則是確定性命令，原則是最佳化命令。Alexy將原則定義為一種要求事物在相對(duì)于法律上與事實(shí)上的可能范圍之內(nèi)，以盡可能高的程度被實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。⑤Alexy的原則之實(shí)現(xiàn)有所妥協(xié)，實(shí)現(xiàn)的如何取決于事實(shí)上（經(jīng)驗(yàn)上）的可能性與法律上（規(guī)范上）的可能性。法律上的可能性是透過與之相對(duì)立的規(guī)則和原則來加以確定，這意味著原則的適用必須考慮到涉案的與其具有緊張關(guān)系的其他原則，因此原則的典型適用方式是衡量。相反的，規(guī)則在法律與事實(shí)的可能范圍內(nèi)已有明確設(shè)定，是確定性命令，其典型適用方式是涵攝。⑥基于兩者在實(shí)現(xiàn)程度上的差異，Alexy認(rèn)為規(guī)則與原則并非程度上的不同，而是邏輯上的（質(zhì)的）不同。

其次，規(guī)則與原則的碰撞法則不一樣。碰撞法則是指規(guī)范沖突的解決法則。⑦規(guī)則的沖突有兩種解決方法，一是將沖突的規(guī)則之一當(dāng)做另一條規(guī)則的例外，如“所有車輛不得進(jìn)入公園”與“發(fā)生火災(zāi)時(shí)救火車可進(jìn)入公園救火”，后一規(guī)則就是前一規(guī)則的例外。二是將其中一條規(guī)則宣告無效，宣告無效的標(biāo)準(zhǔn)有后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、上位法優(yōu)于下位法等。原則相沖突時(shí)，通過察看個(gè)案情形以確定原則之間的“條件式優(yōu)先關(guān)系”。⑧

最后，規(guī)則和原則具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻卻事由而不實(shí)行。由于原則的不確定性，即便一條原則在系爭(zhēng)之個(gè)案中可適用也并非一定適用，還要訴諸于該原則與其他原則的衡量結(jié)果。規(guī)則似乎具有確定性，但如果根據(jù)原則來為規(guī)則設(shè)立例外的可能性存在，規(guī)則就喪失了確定性，只具有初步性特征。然而規(guī)則比原則具有更強(qiáng)的初步性特征，因?yàn)橐?guī)則背后有形式原則的支持而使得根據(jù)原則來對(duì)規(guī)則設(shè)立新例外的困難度提高了。⑨“禁止向一般條款逃逸”的準(zhǔn)則正說明了這一困難度。

二、筆者觀點(diǎn)

（一）規(guī)則與原則的差異

Alexy認(rèn)為規(guī)則與原則有確定性命令和最佳化命令之別，它們的適用方式分別是涵攝和衡量，故規(guī)則與原則的區(qū)分并非程度的問題，而是質(zhì)的問題。筆者認(rèn)為，一方面，從適用方式或標(biāo)準(zhǔn)來說，原則的適用方式是衡量，規(guī)則的適用方式是涵攝，從這一層面來說，規(guī)則與原則的區(qū)分確實(shí)是質(zhì)的不同。但另一方面，從適用結(jié)果來說，對(duì)于一個(gè)個(gè)案，如果一個(gè)規(guī)則有效就會(huì)被實(shí)現(xiàn)，如果規(guī)則無效則不會(huì)被實(shí)現(xiàn)，而原則是可以部分的適用于個(gè)案的，必須根據(jù)法律與事實(shí)上的條件來確定原則的實(shí)現(xiàn)程度，因此從適用結(jié)果來說，原則與規(guī)則的區(qū)分確實(shí)只是程度上的，而非質(zhì)的不同。所以，筆者認(rèn)為，德沃金和 Alexy其實(shí)是在兩個(gè)不同的層次上來探討原則與規(guī)則的區(qū)別，德沃金是從適用結(jié)果的層面來談的， Alexy則是從適用方式上來談的， Alexy從自己的角度出發(fā)批判德沃金的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）Alexy是否贊同絕對(duì)原則

有學(xué)者認(rèn)為， Alexy對(duì)德沃金原則與規(guī)則區(qū)分理論的發(fā)展建立在對(duì)德沃金規(guī)則與原則理論的兩個(gè)缺陷之批判的基礎(chǔ)上，缺陷之一即德沃金沒有注意到絕對(duì)原則的存在，毫無疑問，其他任何原則均需讓位于絕對(duì)原則，在這一點(diǎn)上不存在絕對(duì)原則的分量問題。也就是說Alexy是贊同有絕對(duì)原則存在的。筆者通過閱讀發(fā)現(xiàn)，Alexy認(rèn)為原則碰撞也無法透過對(duì)退讓的原則嵌入例外條款來解決，因?yàn)槿绱艘粊淼扔诹硪辉瓌t在每個(gè)沖突案件中都具有絕對(duì)的優(yōu)先性。顯然，Alexy是反對(duì)有一個(gè)原則在每個(gè)沖突的案件中都具有絕對(duì)優(yōu)先性的，而絕對(duì)原則不存在分量問題，必然在任何個(gè)案沖突中都具有優(yōu)先性。如果Alexy贊同絕對(duì)原則的存在，則與他自己關(guān)于原則的碰撞法則之觀點(diǎn)相左。所以，筆者認(rèn)為，Alexy不可能贊同絕對(duì)原則的存在，更不可能將他的原則與規(guī)則區(qū)分理論建立在批判德沃金沒有注意到絕對(duì)原則的存在的基礎(chǔ)上。

注釋：

①②③王鵬翔：《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，第11-12頁。

④⑤楊建、厐正：《法律原則與法律規(guī)則的界限》，載于《河北法學(xué)》2009年第11期，第100頁。

⑥⑦⑨王鵬翔：《論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，第13頁。

⑧厐正、楊建：《法律原則核心問題論辯》，載于《南京師大學(xué)報(bào)》2010年第1期。

作者簡(jiǎn)介：

陳喜蘭，南京大學(xué)2013級(jí)法學(xué)理論專業(yè)，碩士。