摘 要：違法發(fā)放貸款罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的破壞金融管理秩序罪中的重要罪名之一。但是本罪無論在理論上，還是實踐中都一直飽受爭議。對于該罪主觀罪過問題，存有“故意說”、“過失說”和“故意和過失說”三種不同觀點(diǎn)。該罪的認(rèn)定上也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，如違法發(fā)放貸款的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，目前尚未見統(tǒng)一的明文規(guī)定，只能看各省司法機(jī)關(guān)目前掌握何種標(biāo)準(zhǔn)。造成損失的數(shù)額認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)各部門有自己的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，沒有形成統(tǒng)一，如何采用成為實踐難點(diǎn)。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，市場經(jīng)濟(jì)的參與主體對資金的需求量快速增加。部分銀行等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款并構(gòu)成犯罪的行為屢見不鮮。這些行為嚴(yán)重擾亂了金融市場秩序，對我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了嚴(yán)重的消極影響。因此對該罪的研究有著很高的現(xiàn)實價值。

關(guān)鍵詞：罪過形態(tài)；罪過之爭

一、違法發(fā)放貸款罪的立法沿革

《79刑法》并沒有將違法發(fā)放貸款作為犯罪予以規(guī)定，當(dāng)時的司法實踐中對于這類因違法發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的案件一般按“玩忽職守罪”定罪處罰。1995年6月30日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次將違法發(fā)放貸款規(guī)定為犯罪。2006年6月29日《刑法修正案（六）》（下稱《修正案》）第十三條對《刑法》第一百八十六條進(jìn)行了修訂：一是統(tǒng)一了違法向關(guān)系人發(fā)放貸款和違法發(fā)放貸款的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。同時規(guī)定，對違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的，從重處罰。這樣本罪的罪名也相應(yīng)整合為“違法發(fā)放貸款罪”；二是將違法發(fā)放貸款的“數(shù)額”增設(shè)為本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之一，與“造成重大損失”標(biāo)準(zhǔn)并列；三是在罪狀描述上將“違反法律、行政法規(guī)”修改為“違反國家規(guī)定”。將“造成較大損失、造成重大損失、造成特別重大損失”的量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)額巨大或者造成重大損失、數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2007年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，刑法第186條規(guī)定了“違法發(fā)放貸款罪”，刪除了“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”這一罪名。

二、違法發(fā)放貸款罪的概念及構(gòu)成特征

概念：違法發(fā)放貸款是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。

（一）違法發(fā)放貸款罪的客觀方面的構(gòu)成要件

（1）客體要件：違法發(fā)放貸款罪侵犯的客體是國家的信貸管理制度和金融機(jī)構(gòu)自身的合法權(quán)益。違法發(fā)放貸款罪一方面違反金融法規(guī)，侵犯了國家的信貸管理制度，另一方面因為以造成重大損失為構(gòu)成要件，所以也侵犯了金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)益，是復(fù)合客體，這是目前通行的觀點(diǎn)。

（2）客觀要件：違法發(fā)放貸款罪的客觀方面表現(xiàn)為銀行、其他金融機(jī)構(gòu)或者其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，造成重大損失的行為。

（二）違法發(fā)放貸款罪的主觀方面的構(gòu)成要件

（1）主體要件：該罪的犯罪主體為特殊主體，自然人犯罪主體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，單位犯罪的主體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)。非銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員不屬于本罪的主體。

（2）主觀要件：關(guān)于本罪的主觀構(gòu)成要件，理論界存在爭議，有故意說、過失說、也有故意及過失混合說對于該問題，本文將不贅述。

三、違法發(fā)放貸款之主觀罪過形態(tài)之我見

筆者認(rèn)為違法發(fā)放貸款罪的罪過形式一般情況下是過失，特殊情況下是故意。

（1）違法發(fā)放貸款罪的罪過評價對象不能簡單地說是行為，也不能簡單地說是結(jié)果，而是行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，判斷行為人的罪過形式不應(yīng)只看行為，也不能只看結(jié)果，而且還要看行為人在違法發(fā)放貸款時對行為與結(jié)果的因果關(guān)系的心理態(tài)度。以違法發(fā)放貸款罪為例，如果行為人在違法發(fā)放貸款時認(rèn)識到其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果而仍決意為之則其主觀罪過為故意，一般為間接故意；如果行為人在違法發(fā)放貸款時認(rèn)為其行為不會發(fā)生危害社會的結(jié)果而為之則其主觀罪過為過失，而不問其是徇私而發(fā)放貸款還是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而發(fā)放貸款。有人可能會說筆者繞了個圈，最終還是以結(jié)果作為罪過的評價對象。實則不然，行為與結(jié)果是不可分割的，以結(jié)果作為罪過評價對象忽略了行為對評價行為人主觀罪過的重要意義，而筆者認(rèn)為不能只看結(jié)果、忽略行為，而應(yīng)當(dāng)將兩者結(jié)合起來，看兩者之間的因果關(guān)系。此觀點(diǎn)并非筆者一時頭腦發(fā)熱想出來的，而是有其理論根據(jù)的，許多學(xué)者都主張判斷行為人的主觀罪過要看其對行為、結(jié)果、行為與結(jié)果的因果關(guān)系等因素的主觀心理態(tài)度。還有一點(diǎn)值得提出，有學(xué)者主張結(jié)果分抽象結(jié)果和具體結(jié)果，以本罪為例，抽象結(jié)果為破壞金融管理秩序，具體結(jié)果為重大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)以抽象結(jié)果為罪過評價對象。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不足取，要求行為人行為時對具體結(jié)果有明確認(rèn)識顯然過于苛刻，行為人只要大體上認(rèn)識到其行為會導(dǎo)致危害結(jié)果就可以了，此處之“大體上認(rèn)識到”描述的認(rèn)識的程度，據(jù)此而認(rèn)為認(rèn)識的對象為抽象對象顯屬誤解。

（2）違法發(fā)放貸款罪的罪過形式一般情況下是過失，不排除特殊情況下是間接故意，不包括直接故意。絕大多數(shù)行為人違法發(fā)放貸款時是認(rèn)為自己的行為不會導(dǎo)致重大經(jīng)濟(jì)損失的，可能是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，也可能是輕信能夠避免。司法實踐中大部分該類案件為過失構(gòu)成，當(dāng)然有的是徇私而違法發(fā)放貸款，有的是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而違法發(fā)放貸款。違法發(fā)放貸款在少數(shù)情況下也可以由間接故意構(gòu)成，即行為人違法發(fā)放貸款時認(rèn)識到其行為會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但是為了追求其他的利益（金錢、人情等）而放任該危害結(jié)果發(fā)生。這種情況是很少的，根據(jù)犯罪心理學(xué)的觀點(diǎn)，行為人需要對兩種利益進(jìn)行衡量，只有在認(rèn)為其他利益值得其冒刑法處罰危險時才會去這樣做。本罪的主觀罪過不可能是直接故意，如果行為人認(rèn)識到其違法發(fā)放貸款會導(dǎo)致重大經(jīng)濟(jì)損失而積極去追求的話，則構(gòu)成貸款詐騙罪或合同詐騙罪了。

（3）以行為與結(jié)果的關(guān)系作為違法發(fā)放貸款罪的罪過評價對象符合刑法規(guī)定，可以厘清學(xué)界對該問題的紛爭，同時也利于完善立法和司法實踐中的定罪量刑。有人認(rèn)為刑法第14條、第15條規(guī)定：判斷罪過的評價對象只能是結(jié)果。筆者認(rèn)為這種理解是片面的。刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！薄靶袨闀l(fā)生危害社會的結(jié)果”、“行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”，其意思并不僅僅是結(jié)果，此處表達(dá)的顯然是一種關(guān)系，即行為與結(jié)果之間的關(guān)系。

四、本罪的立法缺陷及完善建議

（一）本罪的立法缺陷

第一，該條款把“造成重大損失”作為構(gòu)成要件之一，與本罪的罪過形式相矛盾。以“造成重大損失”作為構(gòu)成要件，一般屬于結(jié)果犯，而結(jié)果犯一般也只能由過失犯罪構(gòu)成。但如上所述，本罪也可由間接故意構(gòu)成，而本罪的罪狀又沒有以間接故意和過失分別表述，再以“造成重大損失”作為構(gòu)成要件，與間接故意的罪過形式是矛盾的、含混的。鑒于此，筆者建議對刑法第一百八十六條的罪狀部分進(jìn)行修改，要么分過失違法發(fā)放貸款和間接故意違法發(fā)放貸款兩種情況分別敘述罪狀，并相應(yīng)修改其法定刑，以符合罪刑相適應(yīng)原則。要么，刪除“造成重大損失”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，將“造成重大損失”作為量刑情節(jié)。

第二，該條款規(guī)定單位亦可成為犯罪主體，缺乏法理依據(jù)，也于實踐無益。單位犯罪必須要求行為體現(xiàn)單位的整體意志，但從法理上講，能夠體現(xiàn)單位意志的只有法定代表人或其決策機(jī)關(guān)，如股東大會、董事會，而金融實踐中的信貸決策機(jī)構(gòu)一般是“貸款審查委員會”，而貸款審查委員會議定是否發(fā)放貸款的過程屬于內(nèi)部活動，不具有對外意志屬性，因此，貸款審查委員會的意志不能稱為單位的意志，此其一。其二，本罪在刑法體例上編排在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章破壞金融管理秩序罪一節(jié)中，立法目的顯然是維護(hù)國家對金融機(jī)構(gòu)貸款活動的管理制度，更具體地說，是為避免人情貸款、以貸謀私等有損信貸資產(chǎn)完整的行為。根據(jù)立法目的，商業(yè)銀行理應(yīng)成為受益的主體，但本罪卻規(guī)定商業(yè)銀行亦可成為犯罪主體，并規(guī)定對單位的罰金刑，使本已受違法放貸行為侵害的主體再次成為受害對象，可謂雪上加霜，有違立法目的。因此，筆者建議刪除單位犯罪規(guī)定，恢復(fù)單位的受害人地位。

（二）對刑法第186條第2款存在缺陷的立法完善建議

筆者建議對刑法第186條第2款的罪狀部分進(jìn)行修改，分過失違法發(fā)放貸款和間接故意違法發(fā)放貸款兩種情況敘述罪狀，相應(yīng)的其法定刑也進(jìn)行修改，以符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。筆者對新的刑法第186條第2款構(gòu)思設(shè)計如下：

（1）司法機(jī)關(guān)判斷發(fā)放貸款行為是否違法，應(yīng)以國家規(guī)定為準(zhǔn)，不以金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部規(guī)定為準(zhǔn)。

（2）根據(jù)違法發(fā)放數(shù)額判斷發(fā)放貸款行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)看06年6月29日以后違法發(fā)放貸款的數(shù)額。

（3）以造成損失的數(shù)額定罪，應(yīng)確定統(tǒng)一的偵、檢、審標(biāo)準(zhǔn)；并明確規(guī)定損失的確定時間為貸款逾期日。

（4）宜把握好個人犯罪和單位犯罪界限。違法發(fā)放貸款罪，往往是個人利用職權(quán)之便，違反單位意志或不按單位規(guī)定發(fā)放貸款或干預(yù)貸款的發(fā)放，如不經(jīng)貸款審批委員會審核等而指令相關(guān)人員發(fā)放等。因發(fā)放貸款行為形式上是單位行為，容易理解為單位違法發(fā)放貸款。所以，在追訴和定罪時，應(yīng)注意把握相應(yīng)界限。除按規(guī)定履行了正常審批程序的可以以單位犯罪追訴外，其他情況應(yīng)以個人犯罪追究為宜。

參考文獻(xiàn)：

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[3]參見王作富.《刑法分則實務(wù)研究》.中國方正出版社，2001年版，第515頁