摘 要：包含離婚自由精神在內(nèi)的婚姻自由主義實為近現(xiàn)以來的婚姻法學(xué)的基本精神與價值追求之一，然而如同任何一種自由需要受到限制那樣，離婚自由同樣不可能凌駕于婚姻的正義追求之上，故此對離婚自由做出適當(dāng)?shù)南拗茖τ诰S護(hù)和諧的婚姻家庭關(guān)系是非常有必要的。

關(guān)鍵詞：離婚自由；離婚限制；無過錯離婚主義；破裂主義

自上個世紀(jì)80年代以來，我國再次進(jìn)入離婚高峰期，粗離婚率一直保持穩(wěn)步上升的勢頭。進(jìn)入新世紀(jì)后，離結(jié)婚比越來越大，從1999年的13.6%上升到2005年的21.7%。①民政部發(fā)布的2013年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報顯示，當(dāng)年全國依法辦理離婚手續(xù)的共有350萬對，比上年增長12.8%，其中民政部門登記離婚281.5萬對，法院辦理離婚68.5萬對。這是自2004年以來，我國離婚率連續(xù)10年遞增。

一

婚姻不僅是社會的日常事實，同時也是觀念的建構(gòu)物，由此便產(chǎn)生了關(guān)于婚姻本質(zhì)的種種解說。理論上爭議凸顯了對婚姻的不同側(cè)面的追逐與強調(diào)，使人們對婚姻本質(zhì)的理解和理論闡述充滿了歧義性。然而人的理性是有限的，邏輯的正確與否在涉及普遍與具體的相對性時，生活中的一目了然影射在主觀思維上未必就能分得清楚。在目光摒棄一切的非常態(tài)回歸聚焦到最大范圍內(nèi)的主流婚姻上來時，如果我們承認(rèn)婚姻的本質(zhì)是“男女之間以終生共同生活為目的合法結(jié)合”②，那么當(dāng)此種相濡以沫的白首之約已經(jīng)明確沒有實現(xiàn)的可能之時，被束縛的單方或者雙方該如何擺脫桎梏重啟新生？于是解除婚姻的制度設(shè)計作為對前述問題的終極救濟(jì)登上了社會這本浩瀚的百科全書?！叭绻星榇_實已經(jīng)破裂或者已經(jīng)被新的熱烈的愛情所排擠，那就會使離婚無論對于雙方或?qū)ι鐣汲蔀樾沂铝?。這只會使人們省得陷入離婚訴訟的無益的泥污中?！雹?/p>

當(dāng)處于困局中的雙方均有意解除無法通過合乎本心的方式維持下去的婚姻關(guān)系時，結(jié)果自然不會滋生額外的成本與權(quán)利損益。然而僅有一方迫切要求解除婚姻，另一方卻依然全力維系之時，就會必然導(dǎo)致其中一方的夙愿落空。然而單方面的自我約束與不懈努力并不能實現(xiàn)終身的共同生活，此時基于一方的自由權(quán)利的行使致使婚姻關(guān)系走向消滅之時必然踐踏了另一方的自由意志。因為法律并未賦予一方主體主宰另一方主體必須同意離婚的資格，如果另一方主體不同意離婚，就產(chǎn)生了離婚自由與不離婚自由的沖突。那么此種情況下，應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)對離婚自由權(quán)的有效限制，限制離婚自由的合理性基礎(chǔ)又是什么？

二

在相當(dāng)多的學(xué)者名流鼓吹將離婚自由理論推向另一個高度的現(xiàn)世紀(jì)，我們有必要追溯至理論的源頭，攀巖最初的體系建立時代的追求本旨所在的漫漫長途，來探究未來發(fā)展的方向及其運行的合理性。

歷史的有意或是無意，在許可離婚先后經(jīng)歷的專權(quán)離婚主義時代、限制離婚主義時代以及自由離婚主義時期，西方世界幾乎總是在重大變革之際露出了身影高舉起了旗幟。然而無論中西，女性在專權(quán)離婚時代均被剝奪了解除婚姻的資格，此項權(quán)利為男性所獨專。古羅馬的男子驅(qū)逐妻子破出家門既不需要理由更不需要對方存在過錯。雖然希伯來人的法律規(guī)定了妻子存在過錯方能休棄，即便如此妻子還是沒有擁有任何形式的離婚權(quán)利。為了平衡女性在解除婚姻方面的權(quán)利真空，限制離婚主義制度將解除婚姻的權(quán)利平等的賦予了男女雙方。在一方存在過錯如施暴、虐待、通奸等，或者雖無過錯但是存在使對方足以無法與之維持共同生活的情形之時如果惡疾、無性行為能力以及失蹤達(dá)到期限等，另一方便可以行使婚姻的解除權(quán)，顯然在此種模式下依然存在被剝奪離婚自由的一方，只是在理論上男女被剝奪的幾率相同。在上述有責(zé)理由與無責(zé)是由在解除婚姻關(guān)系之時均不再予以考量之時，自由離婚主義時代便姍然而至了，感情破裂成為解除婚姻關(guān)系最核心的法定標(biāo)準(zhǔn)。

顯然，對于離婚自由的最初追求是為了實現(xiàn)婦女人身束縛的解放。然而，對于婚姻關(guān)系解除權(quán)的普遍授予并不能確定的帶來理論上的一廂情愿的對于以自由、平等為基石的幸福的追求。

即便在早已消逝的某些時空下，此種權(quán)利的自由化看似助于深受包辦、買賣、虐待之苦的廣大女性解除不人道的婚姻，逃離水與火的煉獄，破而后立、重鑄新生，然而無論在過去的顯性男權(quán)時代，還是當(dāng)下疾呼女性保護(hù)的演化進(jìn)程中，理性與現(xiàn)實依然在記述著性別導(dǎo)致的主體間平等的不對稱。于是在男性依然強權(quán)，締結(jié)婚姻關(guān)系的雙方主體間地位依然存在優(yōu)劣之勢之時，那么這種自由的普遍賦予實際上是對弱勢一方的確實的普遍傷害。如果說在古老的封建中國，“三不去”（有所娶無所歸、與更三年喪、前貧賤后富貴）制度的存在尚且能夠抑制男子獨專對配偶的“休棄權(quán)”，那么在強調(diào)離婚以感情有無作為先決條件的當(dāng)下，離婚的自由化實在是為某些在婚姻問題上無所擔(dān)當(dāng)?shù)娜后w大開了方便之門。

誠然，自由是人類的終極追求，但是對于任何一種美好的追求都不是空洞的意念，堅實的基礎(chǔ)和恰當(dāng)?shù)臅r間才能具備實施美好追逐的合理性。按照馬斯洛的需要層次理論，個體成長發(fā)展的內(nèi)在力量是動機。在組成動機的多種不同性質(zhì)的需要中，生理需求與安全需求是最為基礎(chǔ)也是最先亟需實現(xiàn)的需求，至于社交需求即歸屬與愛的需要則要遠(yuǎn)遠(yuǎn)位于其后。在以公元前1500年前后為起點的三千五百余年中，在只具備極低的生產(chǎn)力與自然挑戰(zhàn)與同類競爭只為占據(jù)生存籌碼的三千五百年里，誠然集合上的女性淪為附庸——被奴役、受束縛、遭虐待乃至承受種種不公平的待遇，但最糟糕的事情卻并不是被畫地為牢、圈禁在不道德的婚姻關(guān)系之中（如果說不平等不自由沒有愛情基礎(chǔ)的婚姻是不道德的話），恰恰相反，從最大的比例上統(tǒng)計總結(jié)出來的最具可能性的結(jié)論卻是被逐出所謂不道德的婚姻體系才是最悲慘的結(jié)局，因為這不僅嚴(yán)重影響到了生活的品質(zhì)，更是沉重的沖擊了關(guān)乎生存的可能。在生活與生存面臨重重挑戰(zhàn)與種種威脅的時刻，愛情是脆弱的，而為了愛情的自由乃至一切美好的權(quán)利都是虛幻。饑寒交迫中的蕓蕓眾生需要的是食物而不是自由。

于是在人格不對稱的時代，自由永遠(yuǎn)只是單方的特權(quán)。如果我們承認(rèn)在我們所生活的時代兩性之間的地位依然存在事實上的不平等的話，那么離婚的自由從最大的范圍來說是無助于實現(xiàn)女性的權(quán)利追求與救助，當(dāng)然具體到個體的婚姻關(guān)系，這種不公的承受者也可能是男人。

如果我們承認(rèn)好的婚姻必然是有感情維系的，那么我們就該清楚的意識到婚姻還有現(xiàn)實的一面。在已經(jīng)成為歷史塵埃的任何一個時空以及現(xiàn)時代，從來都是存在不以感情為基礎(chǔ)而建立起來的婚姻的?！盎橐霾荒苈爮囊鸦檎叩娜涡?，相反地，已婚者的任性應(yīng)當(dāng)服從婚姻的本質(zhì)?！雹苋绻f婚姻的本質(zhì)在于共同的終生的生活，顯然生活應(yīng)當(dāng)具有物質(zhì)性，感情不是婚姻生活的全部。在社會生產(chǎn)力依然貧瘠，物質(zhì)的豐富依然離生活的需求相去甚遠(yuǎn)的時代，生存與生活依然是第一位的矛盾。自由作為人類的終極追求，應(yīng)當(dāng)是在可以實現(xiàn)和應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的時代。至于當(dāng)前某些法學(xué)家的奔走呼號實際上卻是超前的權(quán)利號召，權(quán)利是合理的歸宿，但超越時代的遠(yuǎn)見在當(dāng)下的社會卻未必具有它的合理性基礎(chǔ)?；橐鰞H僅只是社會生活的很小的一部分，并受其他社會領(lǐng)域的制約或是支撐拋開社會談婚姻問題或是離婚自由是不現(xiàn)實的。當(dāng)人類傳承接力探索的終點站，那個物質(zhì)財富極大豐裕的時代來臨之時，生活擺脫了物質(zhì)的困擾之時，感情作為支撐婚姻存續(xù)的唯一合理標(biāo)準(zhǔn)才能具有它的正當(dāng)性。物質(zhì)之外的人才是平等的。超越物質(zhì)的階層束縛的完全平等的人才能有資格實現(xiàn)完全的自由。

三

在本世紀(jì)初，婚姻法學(xué)界針對有關(guān)離婚問題展開了一場大討論中，是否應(yīng)堅持無過錯主義離婚原則和制定何種判決離婚標(biāo)準(zhǔn)成為了討論的重點。在討論中，一些學(xué)者認(rèn)為面對社會如此高的離婚率，應(yīng)進(jìn)一步加強對離婚自由的限制。這不僅有助于家庭和社會的穩(wěn)定，還有利于保護(hù)婦女和兒童的權(quán)益，從而可以減少由離婚帶來的社會問題。持這種觀點的學(xué)者還認(rèn)為，婚姻法的目的是為了保障和諧的婚姻家庭制度，而不是規(guī)定離婚自由，離婚自由是為實現(xiàn)這一目的而采取的一種法律手段。對離婚條件的放寬，實際上削弱了法律對婚姻家庭的保護(hù)作用。因此，他們進(jìn)一步建議應(yīng)禁止有過錯的當(dāng)事人提起離婚、增加認(rèn)定“感情破裂”的分居年限、對涉及未成年子女的離婚案件應(yīng)加以限制。這種觀點遭到了另一些學(xué)者的反對，他們認(rèn)為法律不能隨意限制或剝奪公民的離婚自由，“法律應(yīng)該保障個人的權(quán)益，而不是用來解決社會問題”。

以上兩種觀點的交鋒，依然是由于各自關(guān)注和側(cè)重婚姻的不同角度而闡發(fā)的，前者重在考量離婚引發(fā)的社會性影響，后者更重于個體的權(quán)利追求。為了社會利益他人利益是否能夠剝奪個人的自由，個人自由的行使是否能夠無視涉他利益，顯然這對針鋒相對的歷史拷問在任何一個時代都是無法擁有一個確切的回應(yīng)，更不應(yīng)當(dāng)將其中任何一個推向極致，那么如何才能在無盡的時空探索中尋求兩者的平衡，這將是一個永無止盡的循環(huán)。

既然婚姻的本質(zhì)即維系終生的共同生活這一目的已經(jīng)無法實現(xiàn)，那么即使剝奪了過錯方的離婚權(quán)利也無助于增進(jìn)和諧的家庭生活，而強行維持不再具有感情基礎(chǔ)的婚姻顯然是不道德的更是強人所難，法律不應(yīng)當(dāng)強人所難。但是這種忽略過錯的自由權(quán)利的行使顯然應(yīng)當(dāng)與任何一種人類所知道所追求的自由一般受到應(yīng)有的限制。當(dāng)自由走向無所限制的時候，就如同河水沖破了約束他的堤岸，它沖向田野、村莊、城鎮(zhèn)……最終自己也走向了消亡，因為沒有堤岸就沒有河流，沒有限制也就沒有了自由。事實上，對離婚自由的限制并不等同于限制離婚主義。當(dāng)前一些法學(xué)家動輒就批評對離婚限制的觀點，認(rèn)為這是婚姻法學(xué)領(lǐng)域的一種倒退理論。然而習(xí)慣性的對于概念的扭曲和替代導(dǎo)致了不統(tǒng)一的論戰(zhàn)前提使得觀點碰撞的火花急速的湮滅在了學(xué)術(shù)的傲慢與偏見之中。

就家庭職能而言，夫妻感情上互相滿足的愛情生活也只是家庭職能中多種因素的一種?；橐鲫P(guān)系的拘束力不僅僅在于感情上的需求，如果感情的破裂是解除婚姻的適格理由，那么在此之外無論如何都不應(yīng)當(dāng)忽視由此引發(fā)婚姻的利益共同體的生存與生活上的危機，在任何一種合理的制度設(shè)計的過程中，人的生存有所保障人的生活有所依恃都應(yīng)當(dāng)是第一位予以考慮的。

現(xiàn)實生活中常有這樣的情況：夫妻間感情上的聯(lián)系已經(jīng)消失或所剩無幾了，但由于贍養(yǎng)老人或撫養(yǎng)子女的需要，基于經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)、政治地位上的考慮，以及對離婚后的再婚和重新組織家庭后出現(xiàn)新的矛盾的顧忌等等，終于通過彼此妥協(xié)與讓步，使并不融洽的婚姻維持下去，這種情況在我國是相當(dāng)普遍的。如果說婚姻是一種契約，那么也是一種涉他契約，老人的晚年、孩子的成長以及隱藏在法律關(guān)系背后的秩序的穩(wěn)定，無一不是深受契約解除與否的深層影響，正是這重重涉他的倫理的社會的重大利益糾葛的存在形成了對離婚自由的合理限制。

注釋：

①民政部.2005年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計報告[EB/OL].www.gov.cn.2006-05-18.

②任國鈞.婚姻法通論[M] .北京：中國政法大學(xué)出版社1988年版，第21頁。

③恩格斯.家庭私有制和國家的起源[M] .北京：人民出版社2003年版。

④《馬克思恩格斯選集》第1卷[M] .北京：人民出版社1976年版，P185.

參考文獻(xiàn)：

[1]任國鈞.婚姻法通論[M] .北京：中國政法大學(xué)出版社1988年版.

[2]恩格斯. 家庭私有制和國家的起源[M] .北京：人民出版社2003年版.

[3]巫昌楨等.當(dāng)代中國婚姻家庭問題[M].北京：人民出版社，1990.

[4]曾毅等.中國80年代離婚研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，1995.

[5]張偉.對新世紀(jì)我國離婚態(tài)勢的法律思考及展望[J].理論導(dǎo)刊，2001，（1）.

作者簡介：

丁宗杰，男，法學(xué)碩士，現(xiàn)為浙江省紹興市柯橋區(qū)人民檢察院工作人員。