摘 要：筆者研究了國(guó)外保護(hù)令制度、強(qiáng)制干預(yù)等制度和提前正當(dāng)防止等措施，并以此為借鑒，提出有關(guān)家庭暴力的相應(yīng)對(duì)策。一是制定反家庭暴力法，并將家庭暴力犯罪定為親告罪；二是完善保護(hù)令制度，修改證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建婚內(nèi)賠償制度；三是構(gòu)建反家庭暴力網(wǎng)絡(luò)，通過(guò)公安、司法機(jī)關(guān)以及社會(huì)合力，減少家庭暴力，構(gòu)建和諧的家庭關(guān)系。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；保護(hù)令制度；婚內(nèi)賠償制度

一、我國(guó)家庭暴力的原因分析

（一）法律規(guī)定的缺失

我國(guó)目前僅有對(duì)家庭暴力受害者事后的保護(hù)，缺少家庭暴力認(rèn)定及防治措施的規(guī)定，且對(duì)民事?lián)p害賠償?shù)姆梢?guī)定缺少可操作性及可執(zhí)行性，在不離婚的情況下難以執(zhí)行。現(xiàn)行刑法將家庭暴力行為規(guī)定為“親告罪”，一定程度上減輕了國(guó)家的公訴義務(wù)。由于法律無(wú)家庭暴力罪的罪名規(guī)定，受害者一般只能請(qǐng)求施暴者承擔(dān)故意傷害罪、虐待罪等的刑事責(zé)任，而實(shí)踐中故意傷害需要有輕傷鑒定結(jié)論，虐待需要有長(zhǎng)期性、經(jīng)常性，所以較難對(duì)施暴者給予相應(yīng)的刑事處罰。

（二）公安執(zhí)法依據(jù)的欠缺

現(xiàn)行立法缺乏公安機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力干預(yù)和制止的程序性規(guī)范和強(qiáng)制性措施，公安機(jī)關(guān)的介入缺乏法律上的依據(jù)，尤其對(duì)未達(dá)到“一定傷害后果”的家庭暴力，一般只能勸阻、教育，對(duì)施暴者根本起不到任何威懾作用。同時(shí)，法律并沒(méi)有明確規(guī)定如何救濟(jì)家庭暴力、按照何種方式救濟(jì)等問(wèn)題。如果公安機(jī)關(guān)在受害人提出請(qǐng)求后不去或者拖延制止家庭暴力，或者應(yīng)對(duì)加害人予以行政處罰而不予處罰的，也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。

（三）傳統(tǒng)觀念的影響

由于封建社會(huì)的歷史傳統(tǒng)，“三綱五常、男尊女卑”的封建意識(shí)殘余仍影響著現(xiàn)代家庭，男子支配女子思想仍然有一定的市場(chǎng)。婦女的經(jīng)濟(jì)地位仍然不如男子，特別是在廣大農(nóng)村貧窮落后地區(qū)，婦女依然對(duì)男子存在依賴(lài)性。男子各方面的強(qiáng)勢(shì)，導(dǎo)致了其對(duì)婦女施以家庭暴力成為了天經(jīng)地義的“管教”行為。多數(shù)受害者因?yàn)樾邜u感和恐懼感而不愿吐露實(shí)情，有的是受“家丑不可外揚(yáng)”的傳統(tǒng)觀念的影響，在受到傷害時(shí)不僅不請(qǐng)求救助，而且還千方百計(jì)地為施暴者掩蓋罪行。

（四）社區(qū)保護(hù)的弱化及社會(huì)公眾的不正當(dāng)寬容

社區(qū)組織作為一種群眾性的自治組織，沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，對(duì)家庭暴力只能采取說(shuō)理、教育的軟手段，因而無(wú)法有力阻止和制止家庭暴力。其次，社區(qū)組織對(duì)制止家庭暴力的意識(shí)不強(qiáng)、監(jiān)督不力、方法不新，為家庭暴力的受害者提供的實(shí)質(zhì)性幫助不多。家庭暴力關(guān)系到當(dāng)事人的隱私權(quán)問(wèn)題，受家庭承傳的影響，會(huì)以一種傳統(tǒng)認(rèn)同的方式不愿意揭露和干涉眾多的家庭暴力事件。

二、關(guān)于家庭暴力的國(guó)外立法例

（一）制定專(zhuān)門(mén)的反家庭暴力法

目前己有相當(dāng)多的國(guó)家和地區(qū)都認(rèn)識(shí)到了家庭暴力問(wèn)題的嚴(yán)重性及其給家庭和社會(huì)所帶來(lái)的消極后果，制定了專(zhuān)門(mén)的反家庭暴力法。如新西蘭的《家庭暴力法案》，英國(guó)、日本等國(guó)家及地區(qū)也都有反家庭暴力的專(zhuān)項(xiàng)立法。英國(guó)家庭暴力的表現(xiàn)包括生理、性、精神、情感、經(jīng)濟(jì)上的或者是威脅施以暴力的行為，甚至是上述幾種的結(jié)合。犯罪者可能是丈夫、男朋友、性伴侶、情人、同居者、前性伴侶或前夫、朋友、兒子、父親、兄弟、叔伯或其它親密的家庭成員①。美國(guó)家庭暴力包括從有辱人格的言語(yǔ)到經(jīng)濟(jì)剝削、從毆打到性虐待、從威脅到殺害的等一系列行為等，且每個(gè)州都有自己的《家庭暴力法》。

（二）家庭暴力的保護(hù)措施較為全面

1.規(guī)定保護(hù)令制度

家庭暴力案件中的保護(hù)令是指法院為保護(hù)特定人免受家庭暴力之命令或裁判而言，且保護(hù)令通常由民事法庭法官所核發(fā)，故又稱(chēng)為民事保護(hù)令。在美國(guó)防治家庭暴力法律體系中，民事保護(hù)令是法律賦予被害人最直接、最常用的法律救濟(jì)手段。民事保護(hù)令包括“暫時(shí)保護(hù)令”和“保護(hù)令”。美國(guó)保護(hù)令制度已成為遏止家庭暴力的最重要手段之一②。英國(guó)、日本等國(guó)也有類(lèi)似的保護(hù)令制度存在。

2.實(shí)行損害賠償制度

《德國(guó)民法典》第1579條第2款規(guī)定了權(quán)利人對(duì)義務(wù)人或者義務(wù)人的近親屬犯有嚴(yán)重的故意違法行為的生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)?！睹绹?guó)統(tǒng)一結(jié)婚和離婚法》第307條“選擇性條款B”規(guī)定：“在婚姻關(guān)系的解除、獲得合法的同居關(guān)系或依照判決財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配而進(jìn)行的訴訟……法庭應(yīng)當(dāng)將配偶雙方獨(dú)立擁有的財(cái)產(chǎn)分配給原所有者一方。法庭也應(yīng)當(dāng)在不考慮婚姻中不當(dāng)行為的前提下，分配共同財(cái)產(chǎn)?！雹?/p>

3.采取強(qiáng)制性干預(yù)措施

美國(guó)在反家庭暴力方面，存在強(qiáng)制逮捕政策、強(qiáng)制起訴政策、強(qiáng)制法院簽發(fā)“禁止接觸令”及強(qiáng)制醫(yī)務(wù)人員對(duì)有關(guān)家庭暴力的傷害進(jìn)行報(bào)告等一系列強(qiáng)制性干預(yù)措施。日本2001年制定的《關(guān)于防止來(lái)自配偶的暴力以及保護(hù)被害人的法律》規(guī)定：對(duì)暴力行為予以刑事制裁的同時(shí)，還選擇了民事救濟(jì)方法，甚至為阻止家庭暴力的升級(jí)，賦予法院或警事廳簽發(fā)暫時(shí)拘留令、停止侵害的禁止令等，以給受害者強(qiáng)大的保護(hù)。④

（三）突破傳統(tǒng)保護(hù)措施

考慮到家庭暴力發(fā)生的隱蔽性以及家庭暴力證據(jù)收集的困難性，國(guó)外采納“受虐婦女綜合癥” 以專(zhuān)家證詞形式作為證據(jù)?！笆芘皨D女綜合癥”是指正當(dāng)防衛(wèi)要求的“即刻的生命威脅”和“使用自衛(wèi)手段的相當(dāng)性”不適用于受虐婦女。在美國(guó)、加拿大等國(guó)都將有此證據(jù)的受虐婦女視為正當(dāng)防衛(wèi)者。在法國(guó)，家庭暴力受害人除可以以“故意使用暴力”的罪名起訴施暴方來(lái)啟動(dòng)司法程序外，也可以不起訴而直接交一份記錄材料給當(dāng)局備案，給以后可能的追究提供重要的證據(jù)。⑤加拿大考慮到婦女本身的特點(diǎn)引入了提前防衛(wèi)權(quán)，即將產(chǎn)生“受虐婦女綜合癥”的婦女采取“以暴制暴”行為并不一定排除在正當(dāng)防衛(wèi)范圍之外。

三、防止家庭暴力的對(duì)策研究

（一）法律防治的完善

1.制定反家庭暴力法

制定專(zhuān)門(mén)的反家庭暴力法，將家庭暴力內(nèi)涵界定為：行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、性、精神等方面造成一定傷害性后果的不法侵害行為。家庭成員應(yīng)包括：一是配偶或前配偶；二是現(xiàn)有或曾有類(lèi)似于夫妻關(guān)系者；三是現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親；四是現(xiàn)為或曾為三代以?xún)?nèi)旁系血親或二代以?xún)?nèi)旁系姻親。同時(shí)，明確家庭暴力的救助機(jī)構(gòu)和求助程序、制裁機(jī)構(gòu)、施暴者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等內(nèi)容，對(duì)家庭暴力的處罰具有較強(qiáng)的可操作性。

2.刑法中引入家庭暴力罪并將其規(guī)定為非“親告罪”

建議將情節(jié)較為惡劣、后果嚴(yán)重的家庭暴力行為規(guī)定為家庭暴力罪，彌補(bǔ)受害者無(wú)法從故意傷害罪和虐待罪的規(guī)定中得到有效救助。同時(shí)將家庭暴力罪規(guī)定為公訴案件，避免受暴者因受到控制而不能乃至不敢告訴的情形，也有助于引起執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力案件的重視。

（二）完善相應(yīng)制度

1.采取保護(hù)令制度

鑒于保護(hù)令已經(jīng)是多數(shù)國(guó)家通行的一種措施，且實(shí)踐效果較好，因此，筆者也建議將保護(hù)令制度引進(jìn)我國(guó)立法，作為家庭暴力臨時(shí)性救濟(jì)措施予以規(guī)定和實(shí)施。

2.修改證據(jù)規(guī)則

明確將“受虐婦女綜合癥”作為法庭可采證據(jù)，將此方面的專(zhuān)家鑒定或證詞作為可采證據(jù)引入刑事訴訟，防止司法機(jī)關(guān)任意拒絕受虐婦女的相關(guān)主張和鑒定請(qǐng)求，以保證被迫“以暴制暴”的受虐婦女能受到法律公正的審判。另外，對(duì)舉證責(zé)任分配進(jìn)行相應(yīng)的變通，設(shè)立強(qiáng)制司法干預(yù)制度，增強(qiáng)司法干預(yù)的主動(dòng)性，將每一次家庭暴力材料記錄在案作為可認(rèn)定的證據(jù)，減輕受虐婦女的舉證責(zé)任。

3.建構(gòu)婚內(nèi)賠償制度

對(duì)因發(fā)生家庭暴力損害受害人人身和財(cái)產(chǎn)利益引起的夫妻間侵權(quán)損害賠償，如果夫妻財(cái)產(chǎn)有特別約定或雖未約定但侵權(quán)方有足夠的婚前財(cái)產(chǎn)或其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，賠償金可以從約定或法定的侵權(quán)方財(cái)產(chǎn)中支付；如果對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)未作特別約定，侵權(quán)方又無(wú)明確的婚前財(cái)產(chǎn)或其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，此時(shí)若提起離婚訴訟，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)囊?guī)定，在分割共有財(cái)產(chǎn)時(shí)予以扣除；如若沒(méi)有提起離婚訴訟的，則可以借鑒西方國(guó)家的非常法定財(cái)產(chǎn)制，即因發(fā)生法定事由時(shí)，依法當(dāng)然改用分別財(cái)產(chǎn)制（可以依申請(qǐng)或直接宣告）⑥。

（三）構(gòu)建反家庭暴力網(wǎng)絡(luò)

應(yīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)“110出警”到達(dá)家庭暴力現(xiàn)場(chǎng)以后的處理規(guī)范和操作程序作出明文規(guī)定，其中包括現(xiàn)場(chǎng)制止、了解情況、調(diào)查取證，制作筆錄、告訴受害人權(quán)利、調(diào)解，必要時(shí)通過(guò)社區(qū)或單位落實(shí)救助和保護(hù)措施等，避免處理上的任意性和日后無(wú)據(jù)可查等情況。對(duì)于當(dāng)事人自訴的案件，因客觀原因不能提供有關(guān)證據(jù)的，司法機(jī)關(guān)在必要時(shí)應(yīng)依職權(quán)調(diào)查取證；有條件的法院應(yīng)當(dāng)盡快成立專(zhuān)門(mén)的維權(quán)法庭，受理涉及家庭暴力的違法犯罪案件；成立鑒定機(jī)構(gòu)，為受害人收集和保存證據(jù)提供幫助。社區(qū)在對(duì)待家庭問(wèn)題中有很大的發(fā)言權(quán)和影響力，其所形成的輿論環(huán)境足以使家庭暴力的實(shí)施者有所收斂，能對(duì)受害婦女提供有力的精神支持。所以，積極地發(fā)揮民間社會(huì)組織及醫(yī)院的救助作用，使受害者得到救助、傷害治療以及指導(dǎo)報(bào)警和保存證據(jù)等社會(huì)援助措施；同時(shí)，社區(qū)成立輔導(dǎo)中心，對(duì)施暴者采取以緩刑為主、心理輔導(dǎo)為輔的方式，責(zé)令未構(gòu)成犯罪的施暴者接受心理輔導(dǎo)治療。

注釋?zhuān)?/p>

[1]黃列：《家庭暴力：從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的應(yīng)對(duì)（上），《環(huán)球法律評(píng)論》，2002年春季號(hào)

[2]chcriostPcrhsu一Binwo：“家庭暴力和美國(guó)刑事司法制度”，《夏威夷法律評(píng)論》，第20卷，第392、393頁(yè)

[3][美]哈里.D.格勞斯：《美國(guó)家庭法精要》，外國(guó)家庭法及婦女理論研究中心譯，西南政法大學(xué)出版社，2005年，第295頁(yè)

[4]孫麗：《家庭暴力立法研究》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年第2期

[5]歐時(shí)：《法國(guó)的反家庭暴力體系》，《海峽都市報(bào)》2001年11月28日

[6]楊大文：《親屬法》，法律出版社2004年版，第125-126頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：

鄭青藍(lán)（1983.4～）金華市中級(jí)人民法院助理審判員，本科學(xué)歷。