摘 要：刑法是最嚴(yán)厲的法律，其承擔(dān)著懲罰犯罪，保障人權(quán)的任務(wù)，關(guān)系著國(guó)家、社會(huì)、人民的最根本的利益。一旦觸犯刑法，就會(huì)承擔(dān)最嚴(yán)厲的懲罰，所以國(guó)家對(duì)于刑法的適用是十分謹(jǐn)慎的。持有型犯罪通常涉及到違禁品，特別是一些危險(xiǎn)物品，危害是嚴(yán)重的，所以必須由刑法對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，做到事前防范與事后彌補(bǔ)周密結(jié)合，最大程度的打擊此類犯罪來保障公民合法權(quán)益。研究持有型犯罪，主要是從討論持有行為的性質(zhì)、內(nèi)涵等問題入手，重點(diǎn)在于持有的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：持有；持有型犯罪；作為；不作為

一、持有型犯罪的演進(jìn)

持有型犯罪在我國(guó)古代便存在，最遠(yuǎn)可追溯至秦朝時(shí)期“焚書坑儒”的典故。公元前213年，秦始皇下令：“非博士官所職天下有敢藏《詩(shī)》、《書》、百家語(yǔ)者，悉諸守，尉燒之……令三十日不燒，黔為城旦……”這個(gè)法條在當(dāng)時(shí)被稱為“私藏詩(shī)書罪”，也是我國(guó)持有型犯罪的發(fā)源地，是根據(jù)史料記載的我國(guó)最早明文規(guī)定的持有型犯罪。隨著時(shí)間的推移，我國(guó)法制逐漸健全，持有型犯罪的規(guī)定也在不斷完善中，其中唐朝時(shí)期是最為典型的，如唐代《擅興律》中規(guī)定的私有禁兵器罪、《職制律》中規(guī)定的私藏天文儀器罪、《賦盜律》中規(guī)定的私有襖書罪等等。

追溯我國(guó)刑法的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)，刑法對(duì)于持有型犯罪的規(guī)定隨著時(shí)間的推移逐漸深入，無(wú)論是內(nèi)容，還是形式都呈現(xiàn)了從單一向多元方向的發(fā)展。1979年我國(guó)正式制定了第一部《刑法》，當(dāng)中明確規(guī)定了私藏槍支、彈藥罪，繼而發(fā)展到1997年的《刑法》，采用了分散逐條規(guī)定的方式將持有型犯罪歸納其中，至此，持有型犯罪的立法已經(jīng)成熟，并且正逐步提高。

二、持有的性質(zhì)

持有的性質(zhì)是目前理論學(xué)界爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)之一，性質(zhì)主要是從狀態(tài)還是行為兩方面進(jìn)行分析，那么持有究竟是行為還是狀態(tài)，對(duì)于這個(gè)問題的探討，理論學(xué)界主要存在狀態(tài)說、狀態(tài)行為說和行為說三種觀點(diǎn)。

1.行為說

刑法領(lǐng)域的行為，也稱為危害行為，指在人的意志或意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。行為是刑法中很重要的基本概念，是構(gòu)成犯罪的不可或缺的要件，刑法傳統(tǒng)理論中有“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的原則，至今仍然是刑法理論的核心內(nèi)容。行為說認(rèn)為持有是一種行為，就是從這個(gè)角度出發(fā)，認(rèn)為持有是行為人通過自身積極的行為來實(shí)現(xiàn)對(duì)特定物的控制、支配，典型的如將物品隨身攜帶在身上，或是將其藏匿于隱秘的地方。持有人通過積極的動(dòng)作來排除他人的干擾，以實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期的持有行為，所以持有應(yīng)該是一種行為。

2.狀態(tài)說

狀態(tài)說否認(rèn)持有是行為，既不可能是作為，也不可能是不作為，反而認(rèn)為持有其實(shí)只是一種狀態(tài)，是行為人保持的將持有物控制在自己的管理范圍內(nèi)的一種現(xiàn)象，并不是一種行為方式。

3.狀態(tài)行為說

狀態(tài)行為說則是對(duì)兩種學(xué)說的觀點(diǎn)進(jìn)行整合，認(rèn)為持有同時(shí)兼有行為和狀態(tài)兩種屬性。因?yàn)槌钟袪顟B(tài)的存在反映了人對(duì)物的控制，這種控制本身同時(shí)也是人的主體性的表現(xiàn)。

三、對(duì)各個(gè)學(xué)說的評(píng)價(jià)

（1）狀態(tài)說認(rèn)為持有屬于一種狀態(tài)，原因主要在于持有型犯罪大多數(shù)的表現(xiàn)形式是行為人對(duì)于特定物保持一種控制狀態(tài)，并沒有身體上的動(dòng)靜。這種說法存在缺陷有：

第一，堅(jiān)持狀態(tài)說違背了“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的刑法基礎(chǔ)理論?！八^行為，就是人的意思可以支配的具有社會(huì)意義的身體的外部態(tài)度（動(dòng)靜）?！雹?zèng)]有行為，何來犯罪之說？這是不成立的，典型的如“思想犯罪”，即行為人只是有想法，但并未著手實(shí)施犯罪，此時(shí)就不能認(rèn)定行為人觸犯刑法，否則就很荒唐的限制了個(gè)人的思想自由，連想法都要被限制，社會(huì)如何正常運(yùn)轉(zhuǎn)？狀態(tài)說否定持有是一種行為，堅(jiān)持認(rèn)為持有是因?yàn)樾袨槿司S持了非法的狀態(tài)，這種觀點(diǎn)的確立直接動(dòng)搖了刑法理論的根基，徹底否定了行為在犯罪體系中的地位，如果堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，那么身處刑法框架中的很多傳統(tǒng)理論都會(huì)被推翻，這既不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)。

此外，持有并非只是保持一種狀態(tài)，如行為人隨身攜帶槍支到處走，這種情況下，行為人的持有行為表現(xiàn)為身體的積極動(dòng)作，又怎能堅(jiān)持持有是狀態(tài)呢？

第二，認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，只是單純的考慮了客觀情況，忽略了持有行為人的主觀方面，容易導(dǎo)致客觀歸罪。持有型犯罪的主觀構(gòu)成要件是故意，如果行為人對(duì)持有的物品沒有認(rèn)識(shí)的可能，如受人蒙騙，或接受他人委托管理物品等，就不能單純的只從持有這一事實(shí)就歸罪。而堅(jiān)持持有是狀態(tài)，則意味著只要不考慮行為人的主觀心態(tài)，只要存在持有這一事實(shí)即可歸罪，太過片面化，同樣違背了刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則。

（2）狀態(tài)行為說既考慮到了持有內(nèi)在的屬性，又兼顧表現(xiàn)于外的動(dòng)靜，這樣看似是更加全面的整合了持有的屬性，但事實(shí)上反而會(huì)折損持有真正的屬性價(jià)值。到底在何種情況下是行為，何種情況下是狀態(tài)，如果既是行為，又是狀態(tài)，該怎樣區(qū)分等問題，未免引起認(rèn)識(shí)混淆。

本文認(rèn)為，持有是一種行為。行為可以分為動(dòng)靜兩種，以動(dòng)態(tài)形式表現(xiàn)出來的持有毋庸置疑屬于行為范疇，而以靜態(tài)形式表現(xiàn)出來的持有究竟是不是行為，這是探討持有是行為還是狀態(tài)最主要的爭(zhēng)論點(diǎn)。事實(shí)上，“行為”的含義并不是一概而論的，我們?nèi)粘Ｉ钪兴斫獾男袨橹皇潜容^淺層意義上的自然行為，而刑法中的“行為”，并不單單指一般的行為，而是具有刑法評(píng)價(jià)意義的行為，而此處的靜態(tài)持有行為自然不能用平常的一般行為來評(píng)價(jià)。雖然此時(shí)的持有沒有表現(xiàn)于外部的身體動(dòng)靜，但是這種持有行為仍然具有社會(huì)意義及刑法學(xué)上的評(píng)價(jià)意義。事實(shí)上非法保持著對(duì)特定物的持有狀態(tài)，本身就是一種行為。

行為方式通常有兩種形式，作為和不作為，那么持有屬于哪種方式呢？作為是危害行為的一種基本方式，表現(xiàn)為以積極的身體活動(dòng)所實(shí)施的刑法禁止實(shí)施的危害行為。換句話說，作為其實(shí)就是“不應(yīng)為而為”。不作為，即消極的行為，是指行為人對(duì)于刑法規(guī)定的必須履行特定的義務(wù)，能夠履行而不履行該義務(wù)的行為。

四、持有的行為方式是作為

首先，區(qū)分作為與不作為的關(guān)鍵在于判斷行為違反的規(guī)范是哪種規(guī)范，成立作為犯罪的主要是違反了禁止性規(guī)范，而非命令性規(guī)范。對(duì)于大多數(shù)的持有型犯罪，刑法只是規(guī)定行為人禁止持有，并沒有像命令性規(guī)范一樣，具體規(guī)定行為人必須怎樣做，不做就是違法，所以如果按照不作為說的觀點(diǎn)，行為人違反了命令性規(guī)范，那么行為人就必須按照刑法的“命令”，將持有狀態(tài)通過特定渠道予以消除，顯然這種觀點(diǎn)在目前的刑法典中并不成立，所以，我們可以認(rèn)為，持有應(yīng)該是觸犯了刑法中的禁止條令，而非命令。

其次，動(dòng)靜并不是區(qū)分作為與不作為的最好的標(biāo)準(zhǔn)，即使行為人的持有行為是靜止的，并沒有表現(xiàn)于外部的動(dòng)作，也不能想當(dāng)然的就認(rèn)為行為人是不作為的。事實(shí)上換個(gè)角度考慮，行為人通過藏匿、攜帶等方式非法持有，不就是一種保持不法狀態(tài)的積極行為嗎？消極的不上繳違禁品，正是通過積極的藏匿、隱瞞等行為來實(shí)現(xiàn)。如果沒有積極的作為，何來實(shí)現(xiàn)對(duì)特定物的控制與支配？

綜上，本文認(rèn)為，持有型犯罪中的“持有”的性質(zhì)是以作為形式表現(xiàn)出來的行為方式。

注釋：

①大谷實(shí)，黎宏譯.《刑法總論》.法律出版社，2003年版，第79頁(yè).

參考文獻(xiàn)：

[1]高邵先.《中國(guó)刑法史精要》.法律出版社，2001年版.

[2]賈宇.《刑法學(xué)（第二版）》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年版.

作者簡(jiǎn)介：

時(shí)佳琪（1991年），女，漢族，寧夏回族自治區(qū)青銅峽人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)2014法律碩士研究生。