摘 要：刑法是最為嚴厲的懲罰措施，其是對人的自由甚至是生命的剝奪，所以在適用刑法時一定要注意“度”的問題，切記《刑法》的手不可伸得太長。因此《刑法》的謙抑精神就顯得十分的重要。

關鍵詞：定罪；量刑；謙抑精神

刑法的謙抑性是指刑法應根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制違法行為，足以保護合法權益時，就不要規(guī)定為較重的制裁方式。

一、刑法謙抑性的內容

刑法的謙抑性可分為刑事立法的謙抑性和刑事司法的謙抑性。

刑事立法的謙抑性是指對一些社會危害性不大，沒有必要予以刑事處罰但又被現(xiàn)行法律規(guī)定為犯罪的行為，不再認定為犯罪或作除罪化處理。隨著社會治安狀況的變化，各國開始重新審視刑法介入社會生活的限度，將一些輕微犯罪、傳統(tǒng)道德犯罪及違警罪予以除罪化處理，以行政處罰代替刑罰。刑法相對于其他部門法，刑事立法的范圍必須小于或等于但絕不能大于民商法或行政法等其他部門法。無論是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，況且，法律相對于實際生活而言，具有滯后性。刑法的出場必須是以其他部門法效力不及為前提的，刑法是備而不用的。用兵之道乃用刑之道，“上攻伐謀”，“不戰(zhàn)而屈人之兵”。司法實踐中用刑的最高境界是不用刑即可達到刑的效果。然而，實踐中，有人卻誤認為，當某種經濟違法行為因其情節(jié)或后果嚴重而同時觸犯刑法時，可根據(jù)刑法的“謙抑性原則”直接適用經濟行政制裁，毋須啟動刑罰。“刑法只能以最重要的社會利益為保護對象”。司法實踐中務須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是“重法優(yōu)于輕法”原則，而非“謙抑性”原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規(guī)范時，刑法理所當然地優(yōu)于其他部門法的適用。

刑法謙抑不僅是刑事立法的謙抑，同樣也是刑事司法的謙抑。罪刑法定原則是入罪出罪的標準。犯罪人行為符合立法定罪的標準，但綜合全案情節(jié)，對犯罪人不適用刑法也不會再犯，社會上其他人也不會因為此人未受懲罰而效仿，達到了特殊預防及一般預防的效果，那么又何必要對犯罪人貼上犯罪的標簽。由于自由裁量權的存在，刑事司法對于定罪量刑的運作仍然有著較大的選擇余地。這一過程僅僅體現(xiàn)在適用刑法這同一部門法過程之中。即可為罪可不為罪時，不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時，以非刑罰方法處理；可重刑可輕刑時，施以輕刑。從刑事被害人的角度來看，刑法謙抑就是要為犯罪人與刑事被害人通過更為低廉更為顯著的方式解決彼此之間因犯罪帶來的侵害提供更為廣闊的空間，為刑事被害人與犯罪人直接進行對話提供新的機會。

當今世界各國的輕刑化運動，其方式主要有以下幾種：第一，在立法方面，直接規(guī)定從輕、減輕或免除刑罰處罰的情節(jié)和緩刑、減刑或假釋等制度。第二，在起訴階段，規(guī)定起訴猶豫制度，賦予檢察機關一定的衡量權。第三，刑罰執(zhí)行的猶豫制度，通過非刑罰制裁措施對刑罰的適用范圍進行限制，可以在很大程度上避免傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的弊端，有效地控制一定時期以來累犯率的明顯上升的現(xiàn)狀。第四，短期自由刑的慎用與替代，根據(jù)我國立法及實踐，一般3年以下的自由刑為短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重視：其一，由于其對罪犯關押時間短，使其難以實現(xiàn)刑罰的教育改造功能。同時威懾功能有限，難以實現(xiàn)預防犯罪的目的。其二，由于被適用短期自由刑的人大多為初犯或輕微犯罪，容易改過自新，然而一旦關押，就被貼上犯罪分子的標簽，自尊心受到傷害，就會導致其自暴自棄并可能惡化罪犯的人身危險性。其三，短期自由刑的受刑人過多地占用了監(jiān)獄設施，加重了監(jiān)獄負擔，往往將受刑人混雜關押，易造成交叉感染。

二、謙抑性在中國刑法修正案中的體現(xiàn)

我國將懲辦與寬大相結合的政策貫穿于刑事立法，體現(xiàn)了刑罰的謙抑性。輕刑化是指規(guī)定較輕的刑罰就可以達到懲治犯罪的目的，如《刑法修正案七》在巨額財產來源不明罪中，將“不能說明其來源是合法的”改為“不能說明來源的”，去掉了“合法”二字，依據(jù)文義，應該可以理解為對犯罪嫌疑人在履行說明義務是所必須達到的說明程度作了重大調整，亦可看作對無罪推定原則一定程度上的回歸，也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。同時體現(xiàn)謙抑性的部分在于，將“本人不能說明”修改為“不能說明”，去掉了“本人”二字，依據(jù)文義，似乎可以理解為對犯罪嫌疑人在履行說明義務是可以有其他人如其配偶、秘書等幫助其說明而不僅限于由其本人進行說明?！缎谭ㄐ拚赴恕逢P于危險駕駛犯罪引了學者的爭議。其爭議較大的是否違背了刑法的謙抑性。貝克在《風險社會學》中談到21世紀是風險社會來臨的時代。面對風險，法學界也提出了法律的機能應該由人權的保障向著防范風險、控制風險、消滅風險的方向轉變，尤其是刑法。于是出現(xiàn)了風險刑法、安全刑法等等學術前沿的問題。其實都和刑法的謙抑性有關。

我國目前處于社會的轉型期，各種社會矛盾層出不窮，推起根源，即社會結構的不合理，特別是我國當前的貧富差距越來越大，引起了眾多的不滿，人都有趨利避害的本能，當期對自己的生存狀態(tài)極度不滿時，基于生存與尊嚴的需要，其極有可能郵箱極端，給國家和社會帶來重大的損失，但我們不能以為進行打壓，而是要找到一個合理的渠道來宣泄不滿，改變現(xiàn)狀，此時，刑法的謙抑精神就特別重要，它讓刑法具有了一種人文關懷，而不是冷漠與殘酷，這對于緩和社會矛盾，創(chuàng)造和諧社會有重要作用。

總之，刑法的謙抑精神具有重大的理論價值。樹立系統(tǒng)的刑法謙抑精神，無疑對刑法理論的發(fā)展會有所裨益。

參考文獻：

[1]楊凱.論刑法規(guī)范謙抑原則[J].哈爾濱：北方法學，2008，03.

作者簡介：

劉占磊（1990～），男，河南濮陽人，貴州民族大學，研究方向：憲法與行政法學。

郭新政（1991～），男，河南泌陽人，貴州民族大學，研究方向：憲法與行政法學。

楊燕南（1990～），女，云南昆明人，貴州民族大學，研究方向：憲法與行政法學。