摘 要：退回制度作為勞務(wù)派遣中的重要問題，在理論和實務(wù)中長久以來為人們所爭論?！秳趧雍贤ā返诹鍡l將用工單位可以退回勞動者的情形嚴(yán)格限定在勞動者過錯解除以及勞動者非過錯解除幾種情形?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》對于可退回的情形雖進行了擴充，但仍未突破勞動合同解除和終止的情形的限制。高標(biāo)準(zhǔn)的退回制度將對勞務(wù)派遣的發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重桎梏。因此，對于用工單位退回用工的情形應(yīng)適度放開，從而體現(xiàn)勞務(wù)派遣靈活用工的本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；退回制度；國外經(jīng)驗

《勞動合同法》首次以法律形式規(guī)范了勞務(wù)派遣用工形式，結(jié)束了關(guān)于勞務(wù)派遣立法的空白。其中不僅明確了派遣單位、用工單位的法定義務(wù)，同時也賦予被派遣勞動者相應(yīng)權(quán)利。然而，對于退回制度這一勞務(wù)派遣中的核心問題卻并未作出詳細規(guī)定。為彌補《勞動合同法》中規(guī)定的欠完善，《勞動合同法修正案》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》相繼頒布，對勞務(wù)派遣中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求，并加重了違法勞務(wù)派遣行為的處罰力度。但對于用工單位可退回用工的情形仍未作出進一步的明確，從而導(dǎo)致這一問題在理論界和實務(wù)界中仍存在較大爭議，由此所引發(fā)的勞動者權(quán)益遭受侵害的案件亦時有發(fā)生。本文結(jié)合現(xiàn)行立法相關(guān)規(guī)定，通過對勞務(wù)派遣退回制度中的現(xiàn)存問題進行深入剖析，試圖提出完善這一制度的對策，促使勞務(wù)派遣兼顧靈活和規(guī)范。

一、可以退回的法定情形

1.《勞動合同法》中的相關(guān)規(guī)定

勞務(wù)派遣用工的退回事關(guān)被派遣勞動者的切身利益以及被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位的勞動關(guān)系存續(xù)狀態(tài)。受《勞動合同法》中有關(guān)解雇保護設(shè)定的高標(biāo)準(zhǔn)的影響，我國法律對于勞務(wù)派遣用工的退回亦設(shè)定了相當(dāng)高的標(biāo)準(zhǔn)。《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?！痹摽钜?guī)定將用工單位可以退回被派遣勞動者的情形嚴(yán)格規(guī)定在勞動者過錯解除以及勞動者非過錯解除幾種情形。從而使得用工單位在使用勞務(wù)派遣這一用工形式時承擔(dān)著比正式用工更加嚴(yán)格的法律責(zé)任。

勞務(wù)派遣之所以能夠起到促進就業(yè)的作用，正是由于其為用工單位提供了一種靈活且相對低成本的用工方式，如果人為將退回的標(biāo)準(zhǔn)提高，則與勞務(wù)派遣的本質(zhì)不符，也會對勞務(wù)派遣用工造成一定的限制，實則會損害勞動者的利益。另一方面，由于勞務(wù)派遣中特殊的三方關(guān)系，用工單位與勞動者之間并不存在勞動關(guān)系，如果苛求用工單位退回與用人單位解除勞動合同適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，將有失公平。

2.《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定

用工單位與被派遣勞動者之間并不存在勞動關(guān)系，用工單位選擇勞務(wù)派遣的原因亦是降低用工成本，實現(xiàn)靈活用工，如果法律將用工單位退回勞動者與用人單位解除勞動合同適用同樣的條件，勞務(wù)派遣的優(yōu)勢將無法體現(xiàn)。

二、違法退回的法律責(zé)任

針對用工單位違法退回勞動者的法律責(zé)任，《勞動合同法》規(guī)定較為粗略，主要側(cè)重于行政處罰?！秳趧雍贤ā返诰攀l第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《勞務(wù)派遣暫行條例》延續(xù)了《勞動合同法》中的規(guī)定，對于用工單位違法退回的法律責(zé)任并未做出進一步的細化。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行?！北緱l規(guī)定實際上是否定用工單位與派遣單位“約定退回條件”的做法，將退回條件局限在“法定范圍”之內(nèi)，從而最大程度限制用工單位的任意退回權(quán)，但是任意退回后如何追究責(zé)任，《勞動合同法》和《暫行規(guī)定》均未做出實質(zhì)性的突破。這也將會導(dǎo)致任意退回不可避免的存在。[1]

由于三方關(guān)系的復(fù)雜性以及勞動者相對于用工單位的弱勢地位，當(dāng)勞動者基于用工單位違法退回主張恢復(fù)原崗位或請求違法退回的賠償金時，其主張未必會得到回應(yīng)。而相比于勞動者較于用工單位的弱勢地位，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間則是平等的地位，因此，由勞務(wù)派遣單位代替勞動者向用工單位主張權(quán)利似乎更為可行。鑒于此，可以嘗試將用工單位違法退回用工的法律責(zé)任約定在勞務(wù)派遣協(xié)議中，通過派遣協(xié)議將用工單位違法退回勞動者的法律責(zé)任進行進一步明確。如此一來，用工單位違法退回用工即違反勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣單位可據(jù)此主張用工單位支付違約金，并用以補償用工單位違法退回給勞動者造成的經(jīng)濟損失。

三、國外勞務(wù)派遣退回機制立法經(jīng)驗

解雇自由和解雇保護是國際上在處理用人單位單方終止勞動關(guān)系時普遍適用的兩種理論。解雇自由理論是指，用人單位無需任何理由即可解雇勞動者。解雇保護理論則強調(diào)用人單位在行使解雇權(quán)時，需滿足一定的條件。解雇保護理論具體又分為限制解雇權(quán)濫用說和正當(dāng)事由說兩種學(xué)說。實行雙重雇主的美國主要采用限制解雇權(quán)濫用說，實行一重雇主理論的歐洲主要采用正當(dāng)事由說[2]。由于對解雇保護的限制水平不同，各國形成了對于勞務(wù)派遣退回機制的不同態(tài)度。

1.雙重雇主理論下的員工退回

美國奉行雇傭自由，因此其對于解雇保護的限制水平較低，選擇了限制解雇權(quán)濫用說作為規(guī)制用人單位解雇勞動者的標(biāo)準(zhǔn)。限制解雇權(quán)濫用是指雇主對勞動者行使解雇權(quán)時，必須遵守法律和約定的禁止解雇的條件，限制解雇權(quán)濫用并不限制自由原則。[3]在此種規(guī)定下，用人單位在解雇勞動者時并不要求提供正當(dāng)事由，只需遵守法律和約定的條件即可。由此可見，美國對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的解雇持比較放松的態(tài)度。

2.一重雇主理論下的員工退回

依德國的規(guī)定，原則上，派遣人在派遣期間內(nèi)有更換派遣勞工的權(quán)利，因為派遣人的義務(wù)只是在派遣期間隨時提供一個具有中等品質(zhì)的適任勞工，以供要派人使用。所以只要不影響到要派人的勞動力的使用，派遣人可以隨時更換派遣勞工。除非當(dāng)事人之間有特殊約定，否則要派人不得主張派遣人提供特定勞工供其使用，或拒絕派遣人更換派遣勞工。如果派遣員工有不適任的情形，那么要派單位可以隨時請求派遣機構(gòu)更換其他適任的員工。[4]可見，德國對于勞務(wù)派遣員工的退回亦持比較寬松的規(guī)制態(tài)度。

日本對于派遣勞工的退回亦采取了相對放松的態(tài)度。認(rèn)為，使用派遣勞工的企業(yè)與派遣勞工之間并沒有雇傭關(guān)系，企業(yè)可以依據(jù)經(jīng)營的需要，調(diào)整派遣勞工的數(shù)量。在不需要派遣勞工時，也完全不需要受到濫權(quán)解雇禁止原則的限制，就可以結(jié)束使用派遣勞工的權(quán)利。[5]

四、完善我國勞務(wù)派遣退回機制的幾點建議

勞務(wù)派遣用工之所以能夠得到迅速發(fā)展，其存在的合理性不容忽視。首先，勞務(wù)派遣在促進就業(yè)方面具有先天的優(yōu)勢，因此具有一定的經(jīng)濟價值。其次，勞務(wù)派遣亦存在一定的社會價值。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，勞動不再是人們生活的全部，人們往往愿意將更多的時間用于自己的興趣愛好或是家庭生活。勞務(wù)派遣則可以滿足人們根據(jù)自身情況隨時安排勞動的需求。勞務(wù)派遣由于其復(fù)雜的三方關(guān)系，固然存在一定的損害勞動者權(quán)益的風(fēng)險，但其優(yōu)勢亦不可被忽視，對于勞務(wù)派遣應(yīng)更加注重規(guī)范，而非遏制其發(fā)展。

1.降低退回門檻，實現(xiàn)靈活用工

對于用工單位退回條件的高標(biāo)準(zhǔn)要求無異于以“斷后路”的方式遏制勞務(wù)派遣的發(fā)展。對此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，與其他種類的勞動關(guān)系相比，勞務(wù)派遣勞動關(guān)系具有更大的流動性，因此不應(yīng)該對勞務(wù)派遣中的退回和解除機制賦予比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。勞務(wù)派遣之所以在我國被大規(guī)模濫用，其原因之一就是我國勞動立法對于用人單位設(shè)定了過高的用工標(biāo)準(zhǔn)，用人單位希望通過勞務(wù)派遣用工的方式緩解過高的用人成本。即便勞務(wù)派遣存在勞動者的權(quán)益難以保障的弊病，但不可否認(rèn)，這一用工形式在很大程度上起到了促進就業(yè)的作用。倘若對于勞務(wù)派遣的退回制度設(shè)定過于嚴(yán)格的退回條件，將會大大增加用工單位的用工風(fēng)險，不僅有礙經(jīng)濟的發(fā)展，同時也將大幅度減少勞動者的就業(yè)機會，最終損害勞動者的權(quán)益。

我國對于勞務(wù)派遣中的退回用工應(yīng)采取相對寬松的態(tài)度，具體標(biāo)準(zhǔn)可參照但應(yīng)適當(dāng)?shù)陀趧趧雍贤獬徒K止的條件，以此體現(xiàn)勞務(wù)派遣相對于標(biāo)準(zhǔn)用工更加靈活的特點。同時，考慮到我國企業(yè)的誠信基礎(chǔ)和社會責(zé)任感較為薄弱，以及企業(yè)工會維權(quán)能力較差等因素，勞務(wù)派遣員工的退回亦不宜采取西方國家完全放開的方式，以免造成勞務(wù)派遣員工被隨意退回，從而損害勞動者權(quán)益。

2.對特殊勞動者的保護

勞務(wù)派遣退回機制中另一存有爭議的問題即為特殊勞動者的退回?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回?！薄秳趧雍贤ā返谒氖l主要針對的是對幾種特殊勞動者的保護，其中存有較大爭議的主要為患病或者非因工負傷，在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的勞動者以及在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工。對于這兩類勞動者，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確規(guī)定用工單位需待此種特殊情況消失后方能將勞動者退回勞務(wù)派遣單位。此種規(guī)定雖較好地保護了勞動者的合法權(quán)益，但卻一定程度上增加了用工單位的用工成本，而這與勞務(wù)派遣用工靈活、用工成本低的初衷顯然是不相符合的。

現(xiàn)實情況中，用工單位使用勞務(wù)派遣工的目的或是彌補企業(yè)臨時激增的生產(chǎn)量，或是應(yīng)對勞動力暫時性的短缺，如果禁止將已經(jīng)不能提供正常勞動的勞動者退回，將會大大增加用工單位的用工成本，不利于用工單位的生產(chǎn)經(jīng)營；同時，將此種情形規(guī)定為延遲退回的情形，也將造成勞務(wù)派遣協(xié)議中事先約定的派遣期限與實際履行的派遣期限不符，有悖于民法中的協(xié)商一致原則。

對此，應(yīng)充分兼顧用工單位的經(jīng)濟利益與勞動者的合法權(quán)益，當(dāng)出現(xiàn)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形時，可以有條件地允許用工單位退回勞動者。此時，應(yīng)更多地體現(xiàn)勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的平等協(xié)商，并應(yīng)充分認(rèn)識到勞務(wù)派遣單位與用工單位之間形成的是一種有償提供勞動力的關(guān)系，勞務(wù)派遣單位有義務(wù)為用工單位提供適任的勞動者，同時也應(yīng)該合理承擔(dān)派遣過程中產(chǎn)生的各項法律責(zé)任。因此，建議通過簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議約定此種情況的處理辦法，由勞務(wù)派遣單位與用工單位通過約定服務(wù)費等方式自由協(xié)商確定對于勞動者的安置辦法，當(dāng)然，此種安置不應(yīng)違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

我國現(xiàn)行立法對于勞務(wù)派遣的適用范圍、用工比例等方面均作出了嚴(yán)格的規(guī)定，人為使得適用這一用工方式的入口極為狹窄，如果再將派遣員工的退回條件進行嚴(yán)格規(guī)定，無疑將會扼殺這一用工形式。有學(xué)者就明確提出，勞務(wù)派遣不應(yīng)當(dāng)被限制甚至禁止，而應(yīng)在合理引導(dǎo)的基礎(chǔ)上適度發(fā)展。我們的法律不應(yīng)該否定勞務(wù)派遣的存在，而應(yīng)把合理的東西固定下來，把不合理的地方規(guī)范起來[6]。綜觀各國立法，對于勞務(wù)派遣的態(tài)度均為適度規(guī)范而非嚴(yán)格管制，如果我們繼續(xù)對勞務(wù)派遣抱以“嚴(yán)防死守”的態(tài)度，顯然是與國際趨勢背道而馳的。

參考文獻：

[1]洪桂彬.辭舊迎新：洪桂彬律師解讀勞務(wù)派遣新規(guī)定——《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》逐條解讀與應(yīng)對.

[2]董保華.勞動力派遣.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.359.

[3]黃越欽.勞動法新論.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.157.

[4]董保華.勞動力派遣.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.361，362.

[5]董保華.勞動力派遣.北京：中國勞動社會保障出版社，2007.364.

[6]陸佳亮.勞動關(guān)系的管治與自治之二——“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”研討會簡訊[J].探索與爭鳴，2011（5）.

作者簡介：

李盛楠（1989～），女，上海人，華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院2013級社會法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：勞動法。