摘 要:2012年《民事訴訟法》的進(jìn)步之一是行為保全制度的引入,至此彌補(bǔ)了該制度在我國(guó)的缺位。兩大保全制度一同致力于當(dāng)事人合法權(quán)益的保障。但是,這次的修改規(guī)定過(guò)于模糊,在適用條件、審理程序以及救濟(jì)等方面都規(guī)定的不夠具體。本文著眼于該制度的評(píng)析,以期該制度能更好的發(fā)揮作用。
關(guān)鍵詞:行為保全;適用條件;建構(gòu)
行為保全制度源于羅馬,之后在英美法系和大陸法系都有相應(yīng)的發(fā)展。在2012年之前,我國(guó)已經(jīng)有了行為保全制度的雛形,即知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前行為禁令和海事強(qiáng)制令,只是在2012年才在《民事訴訟法》中正式確立。
一、行為保全的概念和特點(diǎn)
行為保全制度主要指的是,在民事訴訟中,包括訴前和訴中,在因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因可能使最后的判決不容易執(zhí)行或者使當(dāng)事人遭受其他損害時(shí),根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請(qǐng),法院裁定其作出一定的行為或者不作出一定的行為的制度。
其主要特點(diǎn)為:
第一、急迫性。啟用行為保全的前提是當(dāng)事人的合法權(quán)益在遭受現(xiàn)時(shí)的損害或者即將遭受損害,不立即采取措施,會(huì)產(chǎn)生不可估量的后果,而且還有擴(kuò)大的可能,這種需求很迫切。
第二、便捷性。行為保全的急迫性,在另一個(gè)側(cè)面反映其要有便捷性,即當(dāng)事人面臨的損害急需阻卻,對(duì)于行為是否保全,法院要適用相對(duì)便捷的程序,及時(shí)有效的裁定。
第三、依附性。行為保全旨在當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)和以后判決的執(zhí)行,因此,行為保全依從于正在進(jìn)行的訴訟或者將來(lái)可能提起的訴訟,以及生效判決的作出。
二、現(xiàn)行立法對(duì)行為保全規(guī)定的不足
行為保全異于財(cái)產(chǎn)保全,有其自身的存在目的、適用范圍、適用對(duì)象及保全措施,但是,立法卻將其與財(cái)產(chǎn)的保全綁在一起規(guī)定,模糊了二者的界限。
1.行為保全的適用條件不明確
《民事訴訟法》對(duì)該制度的規(guī)定出現(xiàn)了一些模糊的概念,比如其他原因、其他損害以及難以彌補(bǔ)的損害等。這些表述的含糊不清,使得該制度在實(shí)際操作時(shí),對(duì)于什么是“其他”和“難以彌補(bǔ)”的標(biāo)準(zhǔn)很難把握。
2.行為保全的審查程序不涉及
《民事訴訟法》沒(méi)有規(guī)定法院該如何審查是否需要行為保全,即對(duì)保全申請(qǐng)以什么方式、按什么標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)什么內(nèi)容審查都沒(méi)有規(guī)定。這就加大了實(shí)踐的難度。
3.行為保全的擔(dān)保不具體
《民事訴訟法》只是簡(jiǎn)單的規(guī)定,訴前的行為保全必須要提供擔(dān)保,訴中的行為保全可以提供擔(dān)保,但是對(duì)于擔(dān)保數(shù)額該如何確定也沒(méi)有規(guī)定。同時(shí),在行為保全的相對(duì)方反提供擔(dān)保時(shí),保全能否解除也未規(guī)定。
4.行為保全的救濟(jì)單一且不清晰
在當(dāng)事人對(duì)行為保全的裁定不服時(shí),法律只規(guī)定了一個(gè)救濟(jì)途徑,即復(fù)議,但是對(duì)復(fù)議的申請(qǐng)時(shí)間、復(fù)議程序等沒(méi)規(guī)定。同時(shí)規(guī)定,申請(qǐng)人因申請(qǐng)錯(cuò)誤給被申請(qǐng)人造成損失的,應(yīng)當(dāng)賠償;但是,被申請(qǐng)人是在同一個(gè)訴中提出還是另外的訴中提出,也沒(méi)有規(guī)定。
三、行為保全的完善建構(gòu)
基于行為保全對(duì)當(dāng)事人的重要意義,必須在現(xiàn)在的不足之上作出改進(jìn),使該制度能更好的幫助當(dāng)事人。
1.單獨(dú)規(guī)定行為保全
行為保全畢竟不同于財(cái)產(chǎn)保全,其目的是保障執(zhí)行和減小當(dāng)事人可能的損害,其范圍不限于給付之訴,其對(duì)象是被申請(qǐng)人的行為,其保全手段是責(zé)令被申請(qǐng)人積極的作為和消極的不作為?;谛袨楸H淖陨淼奶匦裕瑢⑵渑c財(cái)產(chǎn)保全分割,作為獨(dú)立的特別訴訟程序作出規(guī)定,更有利于其發(fā)揮作用。
2.厘清適用行為保全的某些規(guī)定
首先,行為保全適用的基礎(chǔ)是當(dāng)事人之間存在民事?tīng)?zhēng)議。無(wú)糾紛即沒(méi)有保全的必要,所以,對(duì)于行為保全首先要確定的是當(dāng)事人之間確實(shí)存在著民事?tīng)?zhēng)議。
其次,對(duì)于行為保全的提起,應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有當(dāng)事人及利害關(guān)系人有這個(gè)權(quán)利。行為保全提出與否,是當(dāng)事人及利害關(guān)系人出于對(duì)自己利益的考量,只有當(dāng)事人有切身的感受。賦予法院提出的權(quán)利,不可避免的會(huì)有一定的傾向性,不合適。
再者,對(duì)于“其他原因”、“其他損害”、“難以彌補(bǔ)”等模糊概念作出細(xì)致規(guī)定。即不能單純的認(rèn)為因“行為”引起的就是行為保全,因“其他原因”引起的就是財(cái)產(chǎn)保全,二者有交叉之處。對(duì)于“其他損害”、“難以彌補(bǔ)”的判斷,要求申請(qǐng)人要提出證據(jù)證明,必要時(shí),可以組織討論,以便法官更好的心證和裁量。
3.明確行為保全的審查程序
對(duì)于行為保全,法院可以采取書(shū)面的或者面對(duì)面的方式,對(duì)申請(qǐng)的提出主體、申請(qǐng)書(shū)的內(nèi)容、申請(qǐng)人提交的證據(jù)、保全的必要性以及擔(dān)保的適當(dāng)與否進(jìn)行審查,包括形式實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面。這有助于提高法院行為保全的裁定的正確性。
4.細(xì)化行為保全擔(dān)保的規(guī)定
在行為保全中,行為保全擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與侵害人造成的或者可能造成的損失數(shù)額相一致。損失數(shù)額確定不了的,由法院根據(jù)具體情況,自由裁量判斷,但也要控制在合理范圍內(nèi)。另外,應(yīng)當(dāng)規(guī)定,即使被申請(qǐng)人提供反擔(dān)保,也不能解除行為保全。這是出于行為保全特殊性的考慮。被申請(qǐng)人提供的反擔(dān)保數(shù)額無(wú)法涵蓋其之后可能給申請(qǐng)人造成的損失。因?yàn)椋坏┙獬袨楸H?,被申?qǐng)人可能在更大范圍內(nèi)給申請(qǐng)人造成更大的損失,這在其提供反擔(dān)保時(shí)是無(wú)法確定的。
5.完善行為保全的救濟(jì)
對(duì)于復(fù)議,應(yīng)該明確的是,當(dāng)事人對(duì)行為保全的裁定不服時(shí),應(yīng)當(dāng)在收到裁定書(shū)3日內(nèi)向作出裁定的法院提出復(fù)議申請(qǐng),法院應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)之日起三日內(nèi)審查并作出決定,這樣規(guī)定是出于行為保全急迫性的考慮,但是一定要更換復(fù)議組織,不能由作出裁定的審判組織復(fù)議,防止復(fù)議流于形式。同時(shí),可以給予當(dāng)事人對(duì)裁定不服的上訴權(quán),增加其救濟(jì)途徑。
對(duì)于錯(cuò)誤申請(qǐng)的損害賠償,應(yīng)當(dāng)明確的是,這是被申請(qǐng)人的私益,只能由被申請(qǐng)人提出,其可以自主決定維權(quán)方式,是在本訴中一并提出,還是另訴解決,選擇權(quán)在于被申請(qǐng)人,法院不能主動(dòng)在本訴中一并解決。
參考文獻(xiàn):
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作者簡(jiǎn)介:
曹志勤(1989~),女,漢族,山西呂梁人,現(xiàn)為西北政法大學(xué)民商法法學(xué)院民事訴訟法2013級(jí)碩士研究生。