摘 要：勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃、雇員租賃，是指由勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，并支付報酬，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構(gòu)支付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。文章分析了勞務(wù)派遣用工的法律關(guān)系，主要從五大方面分析了用工單位采用勞務(wù)派遣用工形式可能存在的法律風險，給出了防范風險的對策，以此提示企業(yè)應(yīng)當依法、規(guī)范使用勞務(wù)派遣用工，維護勞動者合法權(quán)益，避免自身風險。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；法律關(guān)系；用工單位風險

勞務(wù)派遣，是指由勞務(wù)派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者訂立勞動合同，勞務(wù)派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，被派遣勞動者向用工單位給付勞動，享有勞動報酬和社會保障、勞動保護權(quán)利，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于被派遣勞動者與用工單位之間（即勞動者實際工作崗位在用工單位）的用工形式。

一、勞務(wù)派遣中三者之間的法律關(guān)系

勞務(wù)派遣關(guān)系存在三方主體，即勞動者、派遣單位和用工單位，三者之間形成三種法律關(guān)系

（1）派遣單位與用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議形成勞務(wù)派遣關(guān)系，是一種特殊的民事合同關(guān)系。派遣單位和用工單位作為兩個獨立、平等的民事主體，在自愿、協(xié)商基礎(chǔ)上訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，但應(yīng)當遵守《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定。

（2）勞動者與派遣單位之間是勞動合同關(guān)系。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系、訂立勞動合同，勞務(wù)派遣單位履行《勞動合同法》規(guī)定的用人單位義務(wù)。

適用于一般勞動合同的法律規(guī)定都適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同。勞務(wù)派遣單位還應(yīng)當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

（3）用工單位與勞動者基于實際的用工形成用工關(guān)系。用工單位按照《勞動合同法》規(guī)定以及“勞務(wù)派遣協(xié)議”約定，對被派遣勞動者享有權(quán)利，承擔責任和義務(wù)。被派遣勞動者依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定以及“勞務(wù)派遣協(xié)議”約定，對用工單位享有權(quán)利，承擔義務(wù)，同時，應(yīng)當遵守用工單位規(guī)章制度，服從工作指揮與管理等。

勞務(wù)派遣法律關(guān)系是從一般勞動關(guān)系衍生而來的，事實上在勞務(wù)派遣中派遣單位與用工單位共同承擔著用人單位的權(quán)利義務(wù)。在以上三種關(guān)系中，勞動者與派遣單位之間的勞動合同關(guān)系以及勞動者與用工單位之間的實際用工關(guān)系適用勞動法律調(diào)整；而派遣單位和用工單位之間的關(guān)系，主要適用民事法律調(diào)整，同時也受勞動合同法調(diào)整。

二、用工單位可能存在如下法律風險

1.選擇勞務(wù)派遣單位時的法律風險

如果用工單位選擇的勞務(wù)派遣單位，沒有達到《勞動合同法》第57條規(guī)定的條件，所選勞務(wù)派遣單位僅僅是一般的人事代理機構(gòu)、職業(yè)介紹所等，而不具有法律上的勞務(wù)派遣主體資格，那么，一旦被派遣勞動者與用工單位之間發(fā)生爭議，一般情況下會認定勞務(wù)派遣無效，被派遣勞動者與用工單位之間形成勞動關(guān)系，用工單位就要承擔作為用人單位的法律責任。因此，用工單位應(yīng)審查勞務(wù)派遣單位的營業(yè)執(zhí)照、行政許可證書等相關(guān)資料及其有效性，選擇資格合法、組織規(guī)范的派遣單位。

2.勞務(wù)派遣范圍“過度適用”的法律風險

2013年7月1日起實施的修改后的《勞動合同法》對原勞務(wù)派遣模糊不清的“三性”范圍作出了明確規(guī)定：

勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例。

用工單位違反法律規(guī)定的“三性”范圍使用勞務(wù)派遣，派遣關(guān)系在法律上可能被認定為無效，派遣關(guān)系無效，導(dǎo)致被派遣勞動者與用工單位構(gòu)成勞動合同關(guān)系，用工單位實質(zhì)上就變成了用人單位。用工單位這種行為除了可能受到《勞動合同法》第九十二條規(guī)定的處罰外，還要承擔與被派遣勞動者形成勞動合同關(guān)系的風險以及勞動合同關(guān)系帶來的其他法律責任的風險。如果存在勞動合同關(guān)系，還可能帶來另外一種風險：勞動合同難以解除。因此，用工單位使用勞務(wù)派遣用工應(yīng)當遵守“三性”范圍法律規(guī)定。

3.掌握勞動派遣用工工傷、職業(yè)病處理過程中的責任分工

勞務(wù)派遣是一種特殊的用工方式，它將傳統(tǒng)的“用人”與“用工”一體的兩方法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞動者之間的三方法律關(guān)系。在勞務(wù)派遣實踐中被派遣勞動者發(fā)生工傷或職業(yè)病后，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間責任主體不清，經(jīng)常相互推諉，導(dǎo)致被派遣勞動者的工傷保險權(quán)益得不到有效保障。鑒此，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確，被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法申請工傷認定，用工單位應(yīng)當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。同時，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確，被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

4.杜絕將勞務(wù)派遣協(xié)議改為業(yè)務(wù)外包協(xié)議或承攬合同的現(xiàn)象

勞務(wù)派遣與服務(wù)外包以及承攬在一定程度上具有相似性，《勞動合同法》修正案出臺之后，很多勞務(wù)派遣公司將勞務(wù)派遣用工變換一種形式以規(guī)避法律規(guī)定，降低用工成本，而首當其沖的，就是采用服務(wù)外包或承攬的方式。因此，為了避免勞務(wù)派遣單位假借服務(wù)外包或承攬之名行勞務(wù)派遣之實，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。防止了勞務(wù)派遣的非法變種，將有效遏制用人單位“假外包，真派遣”的現(xiàn)象。