摘 要：當表見代理進入訴訟程序后，一般對被代理人產生有權代理的法律效果，相對人相應地享有選擇權進行權利救濟，但是，表見代理也對其他兩方產生相應法律效力，被代理人與代理人也應享有一定的權利進行救濟，只有這樣才能體現法律的公平與正義，更好地保障經濟活動合法有序地進行。

關鍵詞：表見代理；訴訟過程；效力；救濟方式

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）25-0128-03

一、我國現行法律之規(guī)定及缺陷

羅馬法盡管是是現代民法的起源，但是并未對表見代理做相關規(guī)定。這主要是由古羅馬簡單的社會經濟狀況所決定的，在當時的條件下，表見代理制度并沒有成長的土壤。隨著社會經濟的發(fā)展，不管是在理論界還是在立法上，表見代理制度成功破土而出，成為現代民法一個非常重要的部分。

我國法律對表見代理的規(guī)定主要是采用了單一要件說，這主要是考慮到交易的安全，為了促進經濟快速發(fā)展，在特定場合將正義的價值追求讓位于交易安全價值。但是我國目前經濟發(fā)展水平總體質量不高，法制建設、誠信機制也很不完善，如果一味地采取單一要件說，一味保護交易安全，保護相對人的利益，那么就有可能對沒有過錯的被代理人的利益視而不見，也有可能容易忽視對有過錯的被代理人法律責任的追究。而這將打擊人們參與經濟生活的信心，假以時日將會影響業(yè)已建立的代理制度，嚴重阻礙商品經濟的正常發(fā)展。同時，從學理的角度上看，也違背了設立表見代理制度的原意，有悖于民法公平正義的原則。我們認為，不應單純地采納某一種學說，而應當以單一要件說為基礎，適當地將被代理人的過錯考慮進去，以過錯與糾紛發(fā)生的關聯程度確定相應責任。

二、訴訟過程中表見代理的效力問題

表見代理的法律效力即為表見代理的結果歸屬問題。對此，民法學界一直存在著不同的觀點。一種觀點認為對于相對人而言，“表見代理具有與有權代理同樣的效力”。另一種觀點認為，“表見代理的從本質上來說仍然是屬于無權代理，應適用相關規(guī)定”。但是，從立法層面來說，表見代理的法律責任一般由被代理人承擔，如我國《合同法》、《德國民法典》均采此觀點。在成立表見代理的情形下，將會對各方當事人產生一定的法律效果[1]，因此本人認為，以表見代理的主體為依據，對于表見代理的效力可從以下幾個方面進行探析：

首先，是表見代理對被代理人的效力。表見代理人一般是在被代理人不知情的情況下，以被代理人的名義與他人為民事行為的，故肯定會給被代理人帶來一定的影響與后果。根據現行法律規(guī)定，被代理人要承擔與有權代理的相似的法律后果，被代理人不得以不知情或無過錯進行抗辯，不得以未賦予代理人以代理權為由進行抗辯，也不得以表見代理人有過錯進行抗辯。盡管在表見代理中，被代理人要承擔一定的法律后果，但這并不代表在訴訟中被代理人的權利受到限制，在下列情況下，被代理人對表見代理人享有請求權：第一，當被代理人與表見代理人之間存在委托關系時，由于代理人超越代理權造成表見代理的，被代理人可以請求代理人承擔違約責任。如果代理人超越代理權的行為又產生侵權責任的，被代理人對代理人享有侵權請求權，此時可能發(fā)生違約請求權和侵權請求權的競合，則由被代理人選擇行使。第二，當被代理人與表見代理人無委托關系或者委托關系已經終止時，被代理人對表見代理人的無權代理行為享有侵權請求權，可以在訴訟中請求表見代理人承擔因侵權而引起的賠償責任。第三，當表見代理人因表見代理獲得利益時，被代理人對表見代理人享有不當得利請求權，可以在訴訟中請求行為人返還所獲的不當得利。如果被代理人對表見代理行為無過錯，被代理人因對相對人履行義務而造成損失的，可以向表見代理人追償。當然，如果被代理人存在明顯過錯，則可根據其與代理人的過錯程度進行責任劃分，這樣既保障了相對人的利益，也維護了法律的公正，使被代理人與代理人都得到了公平對待。

其次，是表見代理對表見代理人的法律效力。在成立表見代理的情形下，對相對人而言，其他兩方當事人事實上處于一個對于其承擔連帶責任的地位，相對人可以根據自身的利益選擇其中任何一方承擔責任。若當相對人認為表見代理人承擔責任對其更有利而為主張時，表見代理人是否可以主張成立表見代理進行抗辯呢？學界大部分學者認為是可以的，理由如下：第一，若表見代理人能證明成立表見代理，則被代理人要負與有權代理相同的責任，相對人請求被代理人履行義務，交易目的就可以順利實現，這與第三人從事交易的最初意愿是一致的，可以促進和保護交易。第二，如若表見代理人不享有此項權利，而相對人本身對此就有選擇的空間，實際上就是可能造成相對人的恣意選擇，而不顧他方的合法利益，這既有違表見代理設置的初衷也不利于法制的發(fā)展，因此有必要賦予表見代理人此項權利，但是其須負舉證責任。本人贊同此觀點，因為在訴訟過程中，法律與法院保持中立的同時，應該維護各方的合法權益，賦予表見代理人這一抗辯權利，既維護了代理人的合法權益也同時防止了相對人的恣意，當然表見代理人在行使此項權利時，應負舉證責任，這便無形中給代理人施以壓力，使其不敢妄自而為。

在經濟生活中，有可能出現這樣一種情形，即表見代理有可能并未使被代理人受到損害，反而使其獲得利益，那么此時會對代理人產生什么樣的法律效力呢？一般來說表見代理人應有權求償其因代理而支出的合理費用，被代理人可能獲得到利益，而且這種利益主要是物質上的利益，那么既然有得到就會有付出，天下沒有免費的午餐，表見代理人要求獲得一定的代理費用也是合情合理的。但表見代理又往往是與被代理人的意志相違背的，被代理人并未對代理人予以實際授權，對于本應屬于自己處分范圍的事項，既然被他人擅自處分，就算代理人是出于善意的，被代理人心理上也是難以平衡的，故可以認定被代理人的精神利益受到了損失，也應作為一個因素考慮進去，而不應該只以物質利益為衡量標準。

再次，是表見代理對相對人的法律效力。在成立表見代理的場合，相對人一般是因有理由相信代理人有合法代理權而與之行為的，故相對人的利益應受到保護是沒有爭議的。而事實上法律也賦予了相對人比較寬松全面的保護，在目前的司法實踐中相對人可從自身利益出發(fā)，選擇表見代理或狹義無權代理中其認為的最佳模式，如果其認為選擇表見代理承擔責任更為有利，則可主張狹義無權代理；若認為選擇被代理人承擔責任更有利，則可主張成立表見代理。但是學界對此一直存在爭議，本人認為，賦予相對人一定的選擇權，能更好地體現表見代理制度設置的目的，從而起到促進經濟發(fā)展，維護經濟秩序，保護相對人的利益效果。但是賦予相對人的選擇權并不應該是毫無限制的，而應是受到一定約束的，可以規(guī)定賦予表見代理人一定的抗辯權與之抗衡，并且在一次訴訟中，相對人只能行使一次選擇權，不能同時并舉。

三、表見代理的救濟及風險防范

（一）表見代理三方當事人之權利救濟

在表見代理中，被代理人一般是處于一種完全不知情的境地，相對人則是處于一種被假象蒙蔽而半知情的狀態(tài)，而全局策劃者表見代理人是完全知情的。在這種情況下，被代理人和相對人處于一個弱勢地位，其權益極有可能受到損害，當進入到訴訟程序后，各當事人又有何種救濟方式呢？

表現一：是相對人享有選擇權進行權利救濟。表見代理制度的設置原本就是出于維護交易，保護善意第三人利益的目的，目前各國法律也多是在此基礎上進行規(guī)定的，我國亦是。所以當出現糾紛時，相對人可以根據法律的相關規(guī)定尋求保護，其一般享有選擇權，在訴訟中可根據自身利益進行自由選擇，選擇對于自己來說最優(yōu)的訴訟模式。但是，如上文所述，相對人是否享有選擇權是存在較大爭議的，從維護表見代理的價值出發(fā)，法律是應當允許相對人在訴訟上享有選擇權，只是這種選擇權應該給予一定的限制，防止恣意，維護公平與權益。

表現二：是被代理人享有追償權及抗辯權進行權利救濟。在表見代理關系中，被代理人承擔的是有權代理的責任，被強制與相對人發(fā)生了交易關系并承受交易后果，而此種交易往往是在被代理人不知情的情況下進行的，一般與本人的意思表示是不相符的，違背了意思自治的原則。所以，被代理人同樣應有救濟的權利。在訴訟中，若被代理人成為被告一方，其將承擔與有權代理相同的后果，承擔相應的法律責任，被代理人若因此而受到損失，則可以向表見代理人追償。

盡管享有追償權，但是這不免還是加大了本人承擔不利法律后果的風險，于此時，本人認為還應賦予被代理人一定的抗辯權，來適當地減少這種損失。當被代理人有證據證明代理人明知或應知其無此代理權限而仍為相關行為或代理人為惡意行為時，可主張代理人承擔責任；如果被代理人也有一定的過錯，則可按照比例與代理人分擔責任。這樣既保障了被代理人的利益，也保障了交易的秩序與安全。

表現三：表見代理人享有抗辯權及求償權進行權利救濟。代理人作為表見代理的始作俑者，自導自演了一出被代理人與相對人不盡全知的“代理電影”，作為一個惡人固然是要受到法律的追究的，但是是否其在訴訟過程中就應該處于一個完全被動且毫無救濟權利的境地呢？答案肯定是否定的，法律與法官是公平與正義的代表，扮演著不偏不倚的中立者角色，不能剝奪任何一個人合法權益，應盡可能地維護各方的權益。因此，在表見代理訴訟中，表見代理人的合法權益也應給予合理的維護，也應該有尋求救濟的途徑。首先，表見代理人應該享有一定的抗辯權。在相對人主張成立狹義無權代理的情況下，若表見代理人有證據證明成立表見代理，則可以賦予其一定的抗辯權對相對人的選擇進行抗辯。其次，在被代理人獲利的情況下，表見代理人應該有一定的求償權，即對其代理行為的合理費用支出的求償，當然在此場合下，還應當將被代理人的精神損失考慮進去，但是這并不妨礙表見代理人享有此項權利。

（二）表見代理之風險防范

通過對表見代理的分析可知，我們極有可能因此而遭受經濟損失，因此我們應增強法律意識，保護自己的同時維護社會利益，從而防范表見代理的出現。

第一，表見代理的被代理人對風險的防范。

通常情況下被代理人由于自己的過錯，使得相對人有理由相信其賦予了表見代理人代理權，從而產生表見代理，故其有責任從根本上進行防范。（1）要明確授權、嚴格管理相關代理證明文件。在委托授權書上，要做到表述清晰明確，防止產生歧義，從而避免承擔不必要的法律后果。（2）要加大公示公告的力度，及時告知相對人實際情況。例如應對代理權的撤銷、職務的解除等情形及時通知相關相對人并進行公告，以便讓外界得知情況，避免欺詐等情況出現。（3）要提高自身的法律意識，嚴格把好法律大關[2]。

第二，表見代理的相對人對風險的防范。

相對人比起被代理人更易于控制風險，因為其是直接接觸代理行為以及表見代理人的當事人，因此相對人應起到最直接的防范作用。而相對人最為有效和直接的防范方法便是對代理人的代理資格進行嚴格審查，當相對人與代理人進行業(yè)務磋商為法律行為時應該小心行事，謹慎判斷；其次為了更加確定代理人身份的真實性，應該及時與被代理人溝通聯系，進行核對。當然，相對人也應該提高自己的法律意識，遇到疑難之處應及時咨詢法律人士，確保在法律層面做到合法且合理。

（三）關于表見代理的立法完善建議

通說認為我國《合同法》確認了表見代理，但是僅僅一個條文在經濟生活極其復雜的今天是難以承擔調整社會生活中形形色色的表見代理法律關系的重任的?？茖W信息技術的飛速發(fā)展使得相對人更易于向被代理人核實代理人有無代理權，但是同時，代理人也擁有了更多的造假手段。面對這種困境，民法要做出何種回應？表見代理的出路又在哪？結合我國法律大背景的情形，我們可從以下幾方面進行探討。

1.我國的表見代理只規(guī)定于《合同法》第49條，且規(guī)定相當籠統(tǒng)簡單，彈力空間過大，應在民法或其他立法中確立該制度，并應在司法解釋中對此制度做進一步解釋說明。

2.根據《合同法》第49條的規(guī)定，我國的表見代理的適用范圍僅限于合同行為，但代理人實際上從事的并不僅僅只是訂立合同，還從事很多其他的民事行為，例如收貨、追款、甚至是訴訟，因此對表見代理制度地適用范圍應做出一定的擴張性規(guī)定與解釋。

3.對表見代理法律責任的承擔，應從保護相對人利益出發(fā)，賦予相對人選擇權，用以維護自身的合法權益，但是其選擇權也應要受到限制，不能毫無限制地行使權力，這主要包括限制主張的對象及次數。

4.要平衡各方利益，賦予各方相對均衡的救濟權利。在保護交易與相對人利益的大前提下，應賦予被代理人以及表見代理人一定的抗辯權，從而避免被代理人在表見代理關系中承擔過高的風險，同時也使限制相對人選擇權的濫用，平衡各方利益與風險的分配。

5.要規(guī)范我國相應的信用制度。表見代理的構成要有表面授權的假想前提，而外表授權的成立又與社會的信用環(huán)境密切著，因此，要規(guī)范我國的代理秩序，那就必須首先有一個規(guī)范的信用環(huán)境作為基礎。目前我國信用環(huán)境混亂，缺乏明確一致的規(guī)范，交易雙方也因對社會信用缺乏信心而不敢交易，所以完善我國的信用制度已勢在必行，只有這樣表見代理制度才有可能找到出路。

參考文獻：

[1]韓廣志.淺析表見代理制度的界定與效力[J].經營管理者，2011（18）.

[2]卿洪禹.論表見代理的表現形式及風險防范[J].經濟與法2007（3）.