[摘 要]在改革與發(fā)展時(shí)期，農(nóng)民工是社會(huì)弱勢群體的典型代表，施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)、分包對農(nóng)民工權(quán)益頗有影響。文章通過分析當(dāng)前農(nóng)民工維護(hù)自身權(quán)益所遇到的問題，針對現(xiàn)行法律政策提出了合理建議。

[關(guān)鍵詞]農(nóng)民工權(quán)益；轉(zhuǎn)包；分包

農(nóng)民工是我國社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的一支重要的生力軍，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。在改革與發(fā)展時(shí)期，農(nóng)民工是社會(huì)弱勢群體的典型代表，這一群體在社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)狀態(tài)、個(gè)人身份、人身權(quán)利和利益維護(hù)等方面都存在問題，從他們身上反映出來的一系列個(gè)人維權(quán)問題始終都關(guān)乎黨和政府的重視和法律政策的執(zhí)行。

一、施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)、分包現(xiàn)象

據(jù)中華全國總工會(huì)公布的資料，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資估計(jì)在1000億元左右，其中以建筑行業(yè)為最，占被拖欠農(nóng)民工工資總額的70%。在巨額利潤誘惑下，很多工程建設(shè)單位在資金不到位、開工條件不具備的情況下，仍貿(mào)然開工建設(shè)。在施工單位與建設(shè)單位之間有不成文規(guī)則：多數(shù)工程建設(shè)單位都將“施工企業(yè)先行墊付工程款”作為招標(biāo)的前提條件之一，工程進(jìn)展到一定程度后，建設(shè)單位再將工程款分期分批撥付給施工單位，很多施工單位為了能承攬到工程，明知政府三令五申“不準(zhǔn)墊資施工”，但仍然違規(guī)操作。

盡管法律、法規(guī)明令禁止轉(zhuǎn)包，實(shí)踐中施工單位為了分散墊付工程款風(fēng)險(xiǎn)而層層轉(zhuǎn)分包現(xiàn)象仍比比皆是。這樣就給拖欠工資問題種下了禍根，只要建設(shè)方、施工方、承包方中一個(gè)環(huán)節(jié)資金鏈斷裂或者惡意拖欠，農(nóng)民工便拿不到他們的血汗錢。調(diào)查發(fā)現(xiàn)一個(gè)經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，工程完工后，建設(shè)方往往以商品房銷售不暢、資金緊張為由，拖欠施工單位工程款，施工單位又拖欠承包方，承包方又拖欠處于鏈條最末端的農(nóng)民工?？梢?，預(yù)先墊資、層層轉(zhuǎn)包是導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的一個(gè)重要根源，政府監(jiān)督與執(zhí)法不力也給違法者提供了可乘之機(jī)。

二、施工項(xiàng)目轉(zhuǎn)包、分包對農(nóng)民工權(quán)益的影響

（一）對于農(nóng)民工的有利方面

1.轉(zhuǎn)、分包的存在有利于農(nóng)民工就業(yè)

建筑業(yè)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，吸納了大量農(nóng)民工就業(yè)，一般建筑企業(yè)在承包了工程后，為急于開工、降低成本，往往將一些需要大量勞動(dòng)力的工作再以合同形式承包給包工頭，這就形成了包工頭與建筑企業(yè)的承包合同關(guān)系，之后，包工頭或民工頭再將一些與自己有關(guān)聯(lián)的農(nóng)民工帶進(jìn)場施工，因?yàn)榻ㄖI(yè)對于從業(yè)人員要求比較低。在實(shí)踐中，農(nóng)民工就業(yè)主要途徑是，部分資質(zhì)等級低甚至根本沒有資質(zhì)的施工企業(yè)由包工頭帶領(lǐng)一批民工組成臨時(shí)隊(duì)伍，他們依托大的建筑企業(yè)，以轉(zhuǎn)包和違法分包形式承攬建設(shè)工程。在目前來說，建筑業(yè)一直都是勞動(dòng)力密集型產(chǎn)業(yè)，建筑勞務(wù)需求量吸引著從業(yè)人員，數(shù)量也是每年遞增。建筑業(yè)吸納農(nóng)民工占農(nóng)民工總數(shù)的22.4%，而需要較高文化和經(jīng)驗(yàn)的文化教育、公共管理、技術(shù)服務(wù)等行業(yè)僅需農(nóng)民工總數(shù)的4.9%。從近幾年數(shù)據(jù)看，農(nóng)民工從事建筑業(yè)的比重在逐年遞增，從2008年的13.8%上升 到2012年的18.4%。有需求就有市場，建筑行業(yè)用工特點(diǎn)和農(nóng)民工實(shí)際需要，使得農(nóng)民工有就業(yè)的機(jī)會(huì)，也使得轉(zhuǎn)包、分包存在。

2.改善農(nóng)民工就業(yè)渠道

農(nóng)民工獲得就業(yè)信息的渠道少、對社會(huì)職業(yè)中介機(jī)構(gòu)的認(rèn)同感較低，利用城市多元信息渠道的農(nóng)民工仍占少數(shù)，目前主要還是靠親朋好友介紹工作，農(nóng)民工就業(yè)一般只能被推薦到與親友從事相同的行業(yè)，行業(yè)選擇自然也受到限制。包工頭隊(duì)伍能夠發(fā)展壯大，有如此廣闊市場，最主要原因也在于目前城鄉(xiāng)公共就業(yè)渠道不通暢，公共就業(yè)服務(wù)缺失。大批農(nóng)民工希望能進(jìn)城務(wù)工，增加收入，但政府部門設(shè)立的就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)只為有技術(shù)、有證書的工人提供就業(yè)信息，將大多數(shù)農(nóng)民工排除在外。現(xiàn)有職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)也難以取得農(nóng)民工信任，何況通過中介找工作，不光增加了就業(yè)成本，還要面臨找不到工作的風(fēng)險(xiǎn)，所以農(nóng)民工多數(shù)選擇和依靠自己熟悉的人。農(nóng)民工自發(fā)方式外出的占絕大多數(shù)，主要通過“老鄉(xiāng)帶老鄉(xiāng)”形式，其中很大一部分是跟著同鄉(xiāng)的包工頭外出。包工頭不僅能為農(nóng)民工聯(lián)系到合適的工作，更為重要的是能將職業(yè)介紹的渠道從城市延伸到鄉(xiāng)村，農(nóng)民工在離家時(shí)就基本確定去干什么，降低了尋找工作的成本和風(fēng)險(xiǎn)，包工頭成了農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工的組織者和“經(jīng)紀(jì)人”。

3.轉(zhuǎn)、分包工程特點(diǎn)符合農(nóng)民工實(shí)際需要

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，建筑公司有自己的一線施工工人，這種組織方式不能根據(jù)每個(gè)工程具體工種需要來調(diào)整工人人數(shù)，靈活性差，容易導(dǎo)致資源浪費(fèi)。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變中，建筑公司開始將施工工人從企業(yè)中淘汰，只保留骨干技術(shù)力量，一旦承包工程后，建筑公司就將具體施工任務(wù)分包給包工頭帶領(lǐng)的施工隊(duì)。包工頭根據(jù)工程所需不同工種人員配比，迅速找到合適的農(nóng)民工，并在施工中監(jiān)督管理，確保農(nóng)民工按規(guī)定施工，工程完工后又可隨即解散，靈活性強(qiáng)，大大降低了建筑公司的施工成本，這也是轉(zhuǎn)、分包情況屢禁不止的原因。

就農(nóng)民工來說，雖然他們在城里打工，但在城中沒有固定居所，沒有固定職業(yè)，也沒有完全脫離土地，農(nóng)忙時(shí)還回家務(wù)農(nóng)，他們更需要靈活性較強(qiáng)的務(wù)工方式。雖然建設(shè)部明確提出三年內(nèi)以成建制勞務(wù)公司來取代包工頭，明知跟隨包工頭干活會(huì)面臨被拖欠工資、沒有社保等風(fēng)險(xiǎn)，但是一邊打工一邊務(wù)農(nóng)的現(xiàn)實(shí)狀況使其并不愿意成為勞務(wù)公司固定職工，而是更愿意跟著包工頭四處打工，有活就上，沒活務(wù)農(nóng)。

（二）對農(nóng)民工不利方面

1.層層轉(zhuǎn)、分包導(dǎo)致用工主體不明

目前絕大多數(shù)農(nóng)民工工資被拖欠都是因?yàn)楣こ踢`法轉(zhuǎn)、分包和層層克扣所致。一些施工單位為降低成本，將工程轉(zhuǎn)包給低資質(zhì)或無資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)體老板，以包代管，對工程項(xiàng)目缺乏有效管理，造成了支付環(huán)節(jié)過多和利潤分配次數(shù)過多的并存局面，導(dǎo)致農(nóng)民工成為債務(wù)鏈條中最終負(fù)擔(dān)者?，F(xiàn)在建筑工程層層轉(zhuǎn)包，大量不符合勞動(dòng)法、建筑法規(guī)定和不具資質(zhì)的用工主體進(jìn)入了建筑市場，魚龍混雜，且用工主體變化大。農(nóng)民工一旦討要工資，各承包人紛紛拿出轉(zhuǎn)（承）包合同來，一個(gè)推一個(gè)，誰也不愿負(fù)責(zé)。法院審理此類案件，要花費(fèi)大量時(shí)間來查找確定用工主體，一個(gè)案件有時(shí)要追加、變更訴訟主體好幾次，這給農(nóng)民工維權(quán)帶來了極大的難度。

2.轉(zhuǎn)、分包工期短導(dǎo)致取證難且繁雜

沒有書面勞動(dòng)合同約束，發(fā)生勞動(dòng)糾紛后缺乏最直接證據(jù)和衡量侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)，成為農(nóng)民工維權(quán)的主要障礙。不少用工單位為規(guī)避《勞動(dòng)法》規(guī)定的應(yīng)對勞動(dòng)者承擔(dān)的各項(xiàng)義務(wù)，降低用工成本，達(dá)到對剩余價(jià)值的最大攫取，往往以農(nóng)民工是“臨時(shí)工”為借口拒絕與其簽訂勞動(dòng)合同。農(nóng)民工也沒有真正意識(shí)到勞動(dòng)合同重要性，面對激烈崗位競爭，為盡快找到工作，不得不主動(dòng)或被動(dòng)地放棄了勞動(dòng)合同簽訂，這也導(dǎo)致用工單位敢在工資、保險(xiǎn)、工傷賠付等問題上“肆無忌憚”。從建筑工程業(yè)主發(fā)包到農(nóng)民工進(jìn)場施工往往少則三四次轉(zhuǎn)分包，多則轉(zhuǎn)手七八次，“債務(wù)鏈”一旦形成，他們之間便產(chǎn)生相互依存又各自獨(dú)立的關(guān)系，一方面由于工程層層轉(zhuǎn)包，到農(nóng)民工那里往往轉(zhuǎn)了三四道以上手續(xù)，一旦產(chǎn)生工資糾紛，在實(shí)際中農(nóng)民工的工資得不到及時(shí)支付，用工單位相互推諉；另一方面，現(xiàn)在很多包工頭同時(shí)承包多個(gè)工地，農(nóng)民工在打工期間經(jīng)常被轉(zhuǎn)換好幾個(gè)工地，到最后根本弄不清楚是哪個(gè)工地在欠錢，欠多少錢，這實(shí)際上有些是工頭的故意行為，對農(nóng)民工進(jìn)行迷惑而使其在維權(quán)過程無法有效舉證。同時(shí)工程工期短，人員工種變化大，流動(dòng)性強(qiáng)，農(nóng)民工在包工頭的帶領(lǐng)下，四處找活，在沒有物證及人證的情況下，調(diào)查取證難上加難。

3.維權(quán)成本過高導(dǎo)致農(nóng)民工放棄討薪

外地農(nóng)民工為了討薪，不得不承擔(dān)往返奔波于打工處和老家之間的交通費(fèi)、食宿費(fèi)，有些當(dāng)事人為了能省下住宿費(fèi)，晚上就在墻根下、地下通道里過夜。有些農(nóng)民工在拿到工資后發(fā)現(xiàn)，扣除了維權(quán)費(fèi)用及誤工損失，自己的工資所剩無幾。維權(quán)費(fèi)用得不到支持，維權(quán)結(jié)果不理想，導(dǎo)致很多外地農(nóng)民工最后無奈選擇了放棄維權(quán)，這并不是他們不懂得自己的權(quán)利，而是現(xiàn)行制度的漏洞讓他們無法實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。從弱勢群體保護(hù)來看，農(nóng)民工討薪過程中必然發(fā)生費(fèi)用，政府、社會(huì)也要承擔(dān)一部分維權(quán)的成本。實(shí)踐中，援助律師從接待咨詢、決定提供法律援助開始，要調(diào)查取證、查閱資料、代寫法律文書、到勞動(dòng)監(jiān)察、建委等有關(guān)部門舉報(bào)、立案、開庭、領(lǐng)取判決書、案卷歸檔。如果案情比較復(fù)雜，律師花費(fèi)的時(shí)間更多。比如有的案件中，勞動(dòng)仲裁或法院對案件是否屬于其管轄相互推諉，律師不得不往返多次，還有的在立案時(shí)必須符合其要求的固定格式而不得不多次修改。在這些過程中支出的律師工資、交通費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、通訊費(fèi)、電費(fèi)及其他耗材費(fèi)用加在一起，也是一筆不小的開支。政府相關(guān)部門處理農(nóng)民工維權(quán)案件，同樣需要有工作人員的工資、交通費(fèi)、耗材以及其他開銷。如果全部的維權(quán)成本都計(jì)算在內(nèi)的話，在很多案件中都會(huì)高于農(nóng)民工最終得到的工資。讓農(nóng)民工、政府和社會(huì)來承擔(dān)拖欠工資的用工單位的責(zé)任，這是不公平的，也不利于從根本上遏制用人單位拖欠工資的行為。

三、解決問題的若干建議

（一）限制轉(zhuǎn)分包次數(shù)

在實(shí)踐過程中由于轉(zhuǎn)包、分包的違法性，及大小包工頭對工程無限制轉(zhuǎn)、分包導(dǎo)致農(nóng)民工無法找到實(shí)際的責(zé)任方，導(dǎo)致了司法實(shí)踐陷入兩難的局面，在法庭審理過程中農(nóng)民工無法找到用工主體即責(zé)任方，令司法工作者也無力伸出援手，案件無法后續(xù)展開也令農(nóng)民工維權(quán)索賠陷入終局。國家應(yīng)該出臺(tái)政策對轉(zhuǎn)分包次數(shù)加以限制，因?yàn)楹唵畏穸ㄞD(zhuǎn)分包并不能讓這種現(xiàn)象消失，需要先對轉(zhuǎn)、分包次數(shù)加以限制，這樣出現(xiàn)問題時(shí)，農(nóng)民工可以方便找到責(zé)任方，有利于司法實(shí)踐，通過這種方式緩解轉(zhuǎn)、分包的不利方面，讓農(nóng)民工維權(quán)時(shí)找到責(zé)任方，對違法個(gè)人、單位進(jìn)行處罰和震懾。

（二）規(guī)范包工頭制度

包工頭的存在并非完全沒有益處，在城市和鄉(xiāng)村之間起到了橋梁的作用，幫助了農(nóng)民工解決就業(yè)的問題，增加了農(nóng)民工的收入，帶動(dòng)社會(huì)生產(chǎn)力，能夠切實(shí)為農(nóng)民工帶來實(shí)惠，所以取締包工頭不是對農(nóng)民工維護(hù)權(quán)益最有益方式。幫助和扶持包工頭取得資質(zhì)，讓包工頭在建筑方和農(nóng)民工之間起到有效中介作用，對勞務(wù)分包而言，能分擔(dān)建筑公司壓力，對維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益而言，能保障其切實(shí)獲益。因此，應(yīng)規(guī)范包工頭制度，由包工頭作為建筑公司的代理人進(jìn)行招工及管理農(nóng)民工，風(fēng)險(xiǎn)由建筑公司保障，同時(shí)對農(nóng)民工進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，降低工程風(fēng)險(xiǎn)，一方面對市場上的包工頭進(jìn)行梳理，對市場資源以整合，保證包工頭的合理化、規(guī)范化，一方面對上崗農(nóng)民工加強(qiáng)技術(shù)提高，使建筑公司相信風(fēng)險(xiǎn)小，愿意提供保障。

（三）對勞務(wù)公司組建給予政策優(yōu)惠

成立勞務(wù)公司要繳納更多的稅費(fèi)，按照目前的稅收政策，總承包企業(yè)將勞務(wù)分包給獨(dú)立的勞務(wù)公司，需要再一次繳納營業(yè)稅，除此之外勞務(wù)公司還需承擔(dān)各種費(fèi)用，還應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民工繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，這是包工頭想成立勞務(wù)公司所必需考慮的成本。政府應(yīng)該在包工頭組建勞務(wù)公司方面給予優(yōu)惠，引導(dǎo)包工頭向勞務(wù)公司制度前進(jìn)，從無序逐漸步入有序合理管理，讓包工頭和農(nóng)民工雙方雙贏。在建筑市場全面推行勞務(wù)分包制度，不僅僅是設(shè)立更多勞務(wù)公司，還會(huì)影響和牽涉到多方面利益調(diào)整，不可能在短時(shí)間內(nèi)完成，這就需要一個(gè)循序漸進(jìn)和多部門協(xié)調(diào)的綜合的和具有可操作性的實(shí)施方案。

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[作者簡介]課題主持人：汪正展（1992—），男，北京人，中央司法警官學(xué)院法學(xué)院2011級學(xué)生；課題組成員：趙海輛（1992—），男，河北廊坊人，劉志達(dá)（1992—），男，河北滄州人，李堅(jiān)（1992—），男，北京人，中央司法警官學(xué)院法學(xué)院2011級學(xué)生；李昂（1991—），男，北京人，中央司法警官學(xué)院法學(xué)院2010級學(xué)生；指導(dǎo)老師：貢太雷，中央司法警官學(xué)院講師。

[課題項(xiàng)目]本文系2012年度中央司法警官學(xué)院學(xué)生科研創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項(xiàng)項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：XYX201205）。