[摘 要]從刑法理論而言，公民生命財產(chǎn)受到不法侵害時可采取兩種方式的救濟，一種是公力救濟，一種則為私力救濟。公民在生命財產(chǎn)遭受不法侵害時，為阻止不法侵害的繼續(xù)發(fā)生而實施的針對不法侵害施加者的緊急自救措施，在刑法意義上被稱為正當(dāng)防衛(wèi)，即是私力救濟方法，同時也是一種違法阻卻事由。鑒于正當(dāng)防衛(wèi)可在公力救濟無法及時有效保護公民財產(chǎn)時由公民或他人自行實施，故而其具有極為嚴格的成立條件，文章將從正當(dāng)防衛(wèi)的概念、成立要件及造成的法律結(jié)果三方面進行詳細闡述。旨在與同行進行業(yè)務(wù)交流，從而更好地開展法制工作。

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi)；成立要件；違法阻卻事由；防衛(wèi)過當(dāng)

刑法理論及刑事司法中均明確表示，存在正在進行的、具有現(xiàn)實緊迫性的不法侵害是成立正當(dāng)防衛(wèi)的前提先決條件，無正在發(fā)生的不法侵害即不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。刑法學(xué)理論界對于何為不法侵害的“不法”，主要存在以下兩種學(xué)說：行為無價值論者認為判斷不法侵害中的“不法”應(yīng)從對法益造成侵害結(jié)果和法益侵害實施者實施侵害時的主觀方面；結(jié)果無價值論者則認為判斷侵害的不法性只應(yīng)以是否造成了現(xiàn)實的法益侵害結(jié)果或?qū)Ψㄒ嬖斐闪思磳l(fā)生的威脅作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。基于此，筆者就此作出以下分析。

一、防衛(wèi)的前提與時機

首先，我國刑法理論中對構(gòu)成犯罪的本質(zhì)表述大多立足于法益侵害說，此觀點從刑法典中可見一二。我國刑法總則對于刑法的目的表述即為刑法的目的在于保護法益，且我國刑法分則十章中罪名分類均以行為侵害的法益種類為標(biāo)準(zhǔn)，可見犯罪之所以構(gòu)成實質(zhì)在于法益受到了侵害。刑法的目的是為了保護法益，在法益未受到侵害的情況下則不構(gòu)成犯罪，也就無需動用刑罰，這一觀點與結(jié)果無價值論是不謀而合的。在行為無價值論看來，侵害行為實施者主觀有侵害意思而行為未能侵害法益時也應(yīng)當(dāng)適用刑罰，這顯然無法應(yīng)對所有情況，若行為人有侵害犯意但其行為根本就不可能侵害到刑罰所保護的法益時，若按照行為無價值論，就需根據(jù)其主觀意思對其科以刑罰，這顯然是與刑法理論中的罪行責(zé)相適應(yīng)原則有所違背的。

其次，正當(dāng)防衛(wèi)制度的確立是為彌補公力救濟不及時，從而更好地保障公民人身財產(chǎn)安全。法律面前人人平等，法律對任何人的人身財產(chǎn)安全都需要施加保護。要真正達到法律的平等性，就應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)實法益侵害的發(fā)生或者威脅作為評判侵害行為不法性的標(biāo)準(zhǔn)，若將人的主觀意思考慮進來，就不能真正做到公正平等。

最后，要正確對待違法和犯罪，這兩者并非存在必然的前后聯(lián)系，犯罪不是違法后的必然結(jié)果，但犯罪必定是造成了法益的侵害或威脅，有違法行為，故而不能將其混為一談。行為無價值論未能正確區(qū)分違法和犯罪兩個概念，很容易就會使得犯罪構(gòu)成要件中的社會危害性結(jié)果這一要件被主觀判斷所影響，從而造成冤假錯案。結(jié)果無價值論則是將主觀方面這一因素擺在了責(zé)任判定這一環(huán)節(jié)，且在其看來，造成侵害或威脅法益的最終結(jié)果也并非是判斷犯罪的唯一條件，更為準(zhǔn)確。

由此可見，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，要求有存在正在進行的、具有現(xiàn)實緊迫性的不法侵害，這就要求不僅侵害行為具有不法性，且侵害行為是正在進行的、具有現(xiàn)實緊迫性的。刑法理論中的假想防衛(wèi)說的就是不法侵害實際并不存在，行為人自身認為存在侵害存在而對其實施防衛(wèi)行為的情況，假想防衛(wèi)并非正當(dāng)防衛(wèi)，不具有違法阻卻性。另外，若侵害行為已經(jīng)發(fā)生完畢或尚未發(fā)生時進行的防衛(wèi)也不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。[1]

二、防衛(wèi)對象

正當(dāng)防衛(wèi)的對象是不法侵害的行為人，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否因行為人的刑事責(zé)任能力而異，也是理論界存在爭議的問題。根據(jù)我國刑法理論界將自然人的刑事責(zé)任能力劃分為四種，分別是完全無刑事責(zé)任能力、相對無刑事責(zé)任能力、減輕刑事責(zé)任能力、完全刑事責(zé)任能力，這一劃分是根據(jù)自然人的生理年齡和精神狀態(tài)作為標(biāo)準(zhǔn)的，同時也是理論界所公認的。若不法侵害行為人是完全刑事責(zé)任能力人，則對其進行正當(dāng)防衛(wèi)是完全成立的，這一情況沒有任何爭議，而如果不法侵害行為人是無完全無刑事責(zé)任能力、相對無刑事責(zé)任能力、減輕刑事責(zé)任能力人，是否成立正當(dāng)防衛(wèi)則有以下觀點。一種觀點認為，根據(jù)主客觀相一致原則，不法侵害的行為人是完全無刑事責(zé)任能力、相對無刑事責(zé)任能力、減輕刑事責(zé)任能力人時，其行為與其主觀方面存在不一致之處，其主觀方面可能不存在或不完全存在過錯，這就有違主客觀相一致原則，因而不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，對其進行的正當(dāng)防衛(wèi)也不能成立。相反第二種觀點認為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立本來就是針對具有現(xiàn)實緊迫性的不法侵害，時間上、行為上的緊迫均無法要求正當(dāng)防衛(wèi)的行為人可以及時辨別不法侵害人的刑事責(zé)任能力，這顯然是強人所難，且不論行為人的刑事責(zé)任能力如何，其行為均將造成了他人人身財產(chǎn)的侵害結(jié)果或威脅，若不及時阻止，則將造成損害后果，因而正當(dāng)防衛(wèi)的對象可以了任何刑事責(zé)任能力的人。

筆者在此問題上認同第二種觀點，即正當(dāng)防衛(wèi)的對象可以的完全無刑事責(zé)任能力、相對無刑事責(zé)任能力、減輕刑事責(zé)任能力、完全刑事責(zé)任能力中的任何一種。原因如下：正當(dāng)防衛(wèi)的發(fā)生絕大部分是在時間形勢都極為緊迫的情況下發(fā)生，若將正當(dāng)防衛(wèi)的對象限制為完全刑事責(zé)任能力人，那豈非公民在自身或他人人身財產(chǎn)遭受不法侵害時，還需對不法侵害人的刑事責(zé)任能力進行準(zhǔn)確辨別，自然人的刑事責(zé)任能力很多情況下是不可能一目了然的，就算正當(dāng)防衛(wèi)的行為人可以辨別出不法侵害人的刑事責(zé)任能力，那如果不法侵害人正是相對無刑事責(zé)任能力、減輕刑事責(zé)任能力、完全刑事責(zé)任能力人時，難道就只能袖手旁觀，放任不法侵害的進行，這顯然是與刑法保護公民人身財產(chǎn)安全的宗旨相違背的，同時也不符合設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法本意。從此點考慮，筆者認為不法侵害人不論刑事責(zé)任能力，正當(dāng)防衛(wèi)均能成立。需要注意的是，正當(dāng)防衛(wèi)的行為人在明知不法侵害人是完全無刑事責(zé)任能力的人、相對無刑事責(zé)任能力的人、減輕刑事責(zé)任能力的人時應(yīng)當(dāng)最大程度地選擇對其損害程度最低的方法進行正當(dāng)防衛(wèi)，為阻止其不法侵害在迫不得已才能對其造成人身損害。

除此之外，正當(dāng)防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人本人，而絕不能針對其他第三人進行，這也是與正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)立本意即防止不法侵害發(fā)生、保護公民人身財產(chǎn)安全相符的。不法侵害人本人除了實際實施侵害的人之外，當(dāng)然還包括共同侵害人，即不法侵害行為的實際指揮人、組織人、積極實施人。對這些人為保護人身財產(chǎn)而實施的防衛(wèi)行為均可構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，反之若防衛(wèi)行為給其他無關(guān)的第三人造成了損害后果，同時也不屬于緊急避險的，則不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，對此行為的定性則需根據(jù)現(xiàn)實情況而定，如果符合犯罪的構(gòu)成要件，則行為人要依法承當(dāng)刑事責(zé)任。

根據(jù)刑法條文，實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人對不法侵害人防衛(wèi)行為，確實構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的，防衛(wèi)行為對不法侵害人造成的損害依法不負刑事責(zé)任，筆者認為，此損害不但包含人身損害，同時也包含財產(chǎn)損害。[2]

三、防衛(wèi)者的主觀方面

正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，即是正當(dāng)防衛(wèi)行為人在進行防衛(wèi)行為的主觀意思。刑法學(xué)界一直以來主張防衛(wèi)行為人防衛(wèi)時要有防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意思，即既認識到侵害行為的存在且又具有阻止侵害行為的目的。而結(jié)果無價值論則有以下兩種看法：一是認為，防衛(wèi)人客觀上有了防衛(wèi)行為即可；二是認為防衛(wèi)人意識到不法侵害正在發(fā)生即可。

筆者認同第二種看法，即防衛(wèi)人意識到侵害行為的存在即可，原因有二：一是從刑法立法本意來看，正當(dāng)防衛(wèi)制度的存在正是法律鼓勵公民自身采用私力救濟方式自救，積極與不法行為抗?fàn)?，更好地保護自身法益。既然如此立法，正當(dāng)防衛(wèi)的存在更偏向于實際上確實達到了防衛(wèi)目的保護了法益，而不需要求防衛(wèi)人在防衛(wèi)時具有防衛(wèi)意思。二是從刑法條文來看，正當(dāng)防衛(wèi)中存在的特殊防衛(wèi)，即針對嚴重危及人身安全的暴力型犯罪的防衛(wèi)行為，刑法明文規(guī)定，這種情況下造成不法侵害人重傷或死亡時均為正當(dāng)防衛(wèi)，而非防衛(wèi)過當(dāng)，為何刑法將適用條件放的這樣寬泛，這不是放縱犯罪，而是為了在緊迫情形下更好地保護法益。嚴重的暴力行為社會危害性極大，一旦發(fā)生造成的法益損害也是極為嚴重的，故而正當(dāng)防衛(wèi)行為人在高度緊張的情況下很難有防衛(wèi)意思，刑法放寬的不僅僅是防衛(wèi)限度，更是行為人的主觀意思，由此筆者同意第二種觀點。

四、防衛(wèi)限度

正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求，根據(jù)我國現(xiàn)有法律，對于明顯超過必要限度、造成了重大損害的，認定為防衛(wèi)過當(dāng)。對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度，筆者有以下看法。正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)以足以制止不法侵害行為為限。

為達到制止目的而實施的必要防衛(wèi)行為均為超過必要限度，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅葢?yīng)根據(jù)不法侵害行為的限度來看，防衛(wèi)過當(dāng)之所以要承擔(dān)責(zé)任也是由于其侵犯了法益，要對防衛(wèi)過當(dāng)行為進行評價，也應(yīng)將其所侵害之法益與不法侵害行為侵害之法益進行比較。原因也有二：一是正當(dāng)防衛(wèi)之所以具有違法阻卻性，是由于防衛(wèi)行為所侵害之法益尚不足以達到受到刑罰之地步，如正當(dāng)防衛(wèi)行為針對持槍搶劫人，最終致其死亡，這屬于特殊防衛(wèi)，依法未超過必要限度，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。這是由于防衛(wèi)行為侵害的生命權(quán)與不法侵害侵害的法益，兩者差距并不大，防衛(wèi)行為保護了相等或更為值得保護的保護；二是刑法規(guī)定的“明顯超過必要限度、造成重大損失”，二者是相互補充的，卻并非必須等同。不法侵害正在進行的情況下，行為人處于本能對侵害人進行反擊，立法本意如此，就不能對防衛(wèi)人過于苛責(zé)，否則行為人基于太多考慮不敢進行正當(dāng)防衛(wèi)，就難以保護正當(dāng)?shù)姆ㄒ娌皇懿环ㄇ趾α?。[3]

五、結(jié)語

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終目的是以私力救濟的手段阻止不法侵害的發(fā)生，從而保護法益。正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件有四，存在正在進行的、現(xiàn)實的不法侵害，認識到不法侵害的存在，防衛(wèi)行為針對不法侵害人，防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度。符合四項條件進行的防衛(wèi)行為即構(gòu)成刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)具有刑法上的違法阻卻性，依法不負刑事責(zé)任。

[參考文獻]

[1]陳貴星.正當(dāng)防衛(wèi)成立條件研究[D].安徽大學(xué)，2004.

[2]魏瑾華.試論正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件[D].中國政法大學(xué)，2009.

[3]荊賽紅，尚緒芝.論正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件研究[J].法制與社會，2013，15：276-277.

[作者簡介]王?。?972—），男，河南南陽人，河南警察學(xué)院法律系教師，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。