[摘 要]根據(jù)NAFMII（2009）主協(xié)議第9條、ISDA（2002）主協(xié)議第6條，關(guān)于學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界通常表述的金融衍生品互換“終止凈額結(jié)算”，準(zhǔn)確應(yīng)為“提前終止、終止凈額結(jié)算”。其中，“提前終止”具體又分為“提前終止權(quán)”和“自動提前終止”，分別可以納入我國《合同法》解除權(quán)和附解除條件相關(guān)規(guī)定的適用范圍。

[關(guān)鍵詞]提前終止權(quán)；自動提前終止；解除權(quán)；附解除條件

一、問題的提出

我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界通常表述的“終止凈額結(jié)算”，確切表述應(yīng)為“提前終止、終止凈額結(jié)算”。①我國NAFMII（2009）主協(xié)議②第9條“違約事件的處理”，沒有在標(biāo)題中如2002年ISDA主協(xié)議第6條進(jìn)行明確表述，但是NAFMII第9條分為（一）“確定提前終止日”和（二）“違約事件項(xiàng)下提前終止應(yīng)付額的計(jì)算”兩大項(xiàng)內(nèi)容，與ISDA（2002）第6條內(nèi)容基本相同。盡管“提前終止”所涉權(quán)利法律性質(zhì)界定直接決定其在我國民商事法律中的適用，但目前仍未形成統(tǒng)一認(rèn)識，現(xiàn)舉兩個(gè)新進(jìn)觀點(diǎn)以檢視：一是將“提前終止、終止凈額結(jié)算”等同于我國《合同法》規(guī)定的（合意）抵銷。③二是僅指出“終止凈額結(jié)算”履行環(huán)節(jié)，但未界定分析權(quán)利性質(zhì)。④因“提前終止、終止凈額結(jié)算”以“提前終止”為前提，故必須首先界定清楚“提前終止”的權(quán)利性質(zhì)，以澄清認(rèn)識，找準(zhǔn)問題。

二、“提前終止”的界定

（一）“提前終止”包含兩種情形

關(guān)于NAFMII（2009）主協(xié)議第9條“違約事件的處理”、ISDA（2012）主協(xié)議第6條“提前終止、終止凈額結(jié)算”，其中，“提前終止”應(yīng)分為兩種情形。一是“提前終止權(quán)”。依照我國《合同法》第93條第2款規(guī)定， “提前終止權(quán)”屬于金融衍生品交易雙方約定解除權(quán)。二是“自動提前終止”。依照我國《合同法》第45條第1款規(guī)定，“自動提前終止”屬于附解除條件合同，即所附的解除條件成就時(shí)，合同自動解除，效力消滅。因此，“提前終止”可以納入我國《合同法》調(diào)整范圍。

（二）“提前終止權(quán)”的法律性質(zhì)

本文認(rèn)為，欲界定 “提前終止權(quán)”的權(quán)利性質(zhì)，有必要對金融衍生品互換合同類型及性質(zhì)加以說明。

以交易性質(zhì)和可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果為基點(diǎn)，金融衍生品互換合同主要包括三大類型。第一種類型增值型合同，以貨幣互換合同為例；第二種類型為保值類型；第三種類型為對賭合同。貨幣互換合同如同貨款合同和利率互換合同的結(jié)合，故屬一時(shí)性和繼續(xù)性合同的混合。在貨幣互換的三期合同中，其中第一期貨款互換部分屬一時(shí)性合同。以后各期利率互換部分屬繼續(xù)性合同。第二種保值型和第三種對賭類型通常屬于繼續(xù)性合同。以德國為代表的大陸法系，將繼續(xù)性合同關(guān)系向?qū)硐麥绲男袨?，界定為終止，與一時(shí)性合同的解除權(quán)制度并列。金融衍生品交易產(chǎn)生于英美，但英美法系沒有將終止與解除相區(qū)分。我國《合同法》亦沒有將繼續(xù)性合同終止與一時(shí)性合同解除相區(qū)分，而是把繼續(xù)性合同終止作為解除的一種類型，把這種意義的終止直接稱為解除，不再用終止字樣。⑤因此，不區(qū)分終止和解除統(tǒng)一吸收于解除這一概念，對于金融衍生品互換合同之“提前終止權(quán)”在我國《合同法》上的法律適用，更為便利。

我國《合同法》第93條第2款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。第96條第1款規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。根據(jù)ISDA（2012）主協(xié)議第6條，“提前終止權(quán)”是指在金融互換合同中，雙方約定“違約事件”（包括破產(chǎn)事件在內(nèi)）和“終止事件”為解除權(quán)的行使條件。在“違約事件”發(fā)生后，非違約方應(yīng)當(dāng)以通知的形式，根據(jù)協(xié)議就所有受到影響的未到期交易有效指定一個(gè)提前終止日。不論有關(guān)的違約事件、終止事件是否仍持續(xù)，該提前終止日將于指定的日期生效，并以此提前終止日為基準(zhǔn)，使相應(yīng)的未到期交易被提前終止。在提前終止日后合理可行的最短時(shí)間內(nèi)，各方應(yīng)按合同約定的“提前終止的付款”之規(guī)定計(jì)算其賬目，并向另一方提交一份報(bào)告，合理詳細(xì)地說明所有款項(xiàng)的計(jì)算（以“提前終止日”為基準(zhǔn)，包含之前交易的支付項(xiàng)目進(jìn)行的凈額結(jié)算、到期應(yīng)付而未付、假定交易履行完畢的合理預(yù)期利潤之凈現(xiàn)值、替代性交易之成本、合理損失）。即確定雙方債權(quán)債務(wù)——新的互負(fù)債務(wù)，成為“終止凈額結(jié)算”（抵銷）發(fā)生的要件（前提和基礎(chǔ)）。

（三）“自動提前終止”的法律性質(zhì)

發(fā)生預(yù)設(shè)的違約事件或提前終止事件，出現(xiàn)了交易協(xié)議預(yù)先確定的提前終止日，并以此提前終止日為基準(zhǔn)，使相應(yīng)的未到期交易被提前終止。即為“自動提前終止”。NAFMII第9條“違約事件的處理”（一）確定提前終止日條款第2點(diǎn)約定內(nèi)容為“若交易雙方在補(bǔ)充協(xié)議中約定‘自動提前終止’適用于交易一方，則（A）若交易一方發(fā)生了主協(xié)議第6條第（8）款第1、4、6、7項(xiàng)所述違約事件或在與之類似的范圍內(nèi)發(fā)生了該款第9項(xiàng)約定的違約事件，所有被終止交易于該違約事件發(fā)生之日自動終止，提前終止日為該違約事件發(fā)生之日；或（B）若交易一方發(fā)生了主協(xié)議第6條第（8）款第5項(xiàng)所述違約事件或在與之類似的范圍內(nèi)發(fā)生了該款第9項(xiàng)約定的違約事件，提前終止日為相關(guān)請求提出或相關(guān)程序提起之日，所有被終止交易立即于相關(guān)請求提出或相關(guān)程序提起之前自動終止”。

依照《合同法》第45條的規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！白詣犹崆敖K止”屬于附解除條件合同，即所附的解除條件成就時(shí)，合同自動解除，效力消滅?！白詣犹崆敖K止”與前述“提前終止權(quán)”，實(shí)質(zhì)關(guān)系為附解除條件與約定解除權(quán)之間的關(guān)系。附解除條件與解除權(quán)二者具有共性，但亦有差異：所附的解除條件成就，附解除條件的法律行為當(dāng)然且自動地消滅，無須當(dāng)事人再有什么意思表示；在合同解除的情況下，僅僅具備解除的條件還不能使合同消滅，必須有解除行為才能使合同實(shí)際解除。并且，所附的解除條件成就，附解除條件的法律行為一般是向?qū)硎バЯΓɡ^續(xù)性合同）；合同解除則既有向?qū)戆l(fā)生效力的，也有溯及合同成立當(dāng)初的。⑥當(dāng)事人行使約定的解除權(quán)解除合同時(shí)，關(guān)于償還義務(wù)的范圍，首先根據(jù)當(dāng)事人的約定，只有在當(dāng)事人對此缺乏約定時(shí)，才能根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定進(jìn)行處理，⑦解除權(quán)行使的法律效果因一時(shí)性合同和繼續(xù)性合同而不同。關(guān)于當(dāng)事人約定附解除條件成就時(shí)合同失效時(shí)法律效果，首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定；其次，在當(dāng)事人對此缺乏約定時(shí)，亦應(yīng)區(qū)分合同性質(zhì)為一時(shí)性或是繼續(xù)性，并可參照《合同法》第97條規(guī)定。附解除條件成就之效力，應(yīng)自解除條件成就之時(shí)發(fā)生，以不溯及既往為原則。⑧所附的解除條件成就，附解除條件的法律行為一般是向?qū)硎バЯ?。⑨由此可知，合同附解除條件成就，通常與解除繼續(xù)性合同的法律效果相同。是故，除非當(dāng)事人予以特別明確約定，在繼續(xù)性金融衍生品互換合同中，交易雙方約定“自動提前終止”和“提前終止權(quán)”的法律效果不應(yīng)存在本質(zhì)性的差別。

三、結(jié)論

學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界通說“終止凈額結(jié)算”實(shí)為“提前終止、終止凈額結(jié)算”。通過商法解釋方法對“提前終止、終止凈額結(jié)算”中“提前終止”和“終止凈額結(jié)算”進(jìn)行分別界定。其中，“提前終止”又分為 “提前終止權(quán)”和“自動提前終止”。前者屬于合同終止權(quán)，可以納入《合同法》合同解除權(quán)范疇和規(guī)則。后者屬于合同附解除條件，可以納入我國《合同法》附解除條件范疇和規(guī)則。

因“提前終止”屬合同附解除條件和解除權(quán)范疇，故不應(yīng)納入抵銷范疇。將“提前終止、終止凈額結(jié)算”等同于我國《合同法》規(guī)定的（合意）抵銷⑩的觀點(diǎn)不能成立。有觀點(diǎn)僅指出“終止凈額結(jié)算”履行環(huán)節(jié)，但未界定分析權(quán)利性質(zhì)。如終止凈額結(jié)算履行環(huán)節(jié)中，（1）當(dāng)違約或終止事件出現(xiàn)時(shí)，所有待履行合約均告終止；（2）合約加速到期，即違約或終止事件出現(xiàn)時(shí)，所有未屆清償期合約債務(wù)均視作已屆清償期；（3）對所有合約及相應(yīng)擔(dān)保品估值；（4）跨產(chǎn)品類型計(jì)算最終凈額。{11}根據(jù)“提前終止”權(quán)利性質(zhì)界定，上述第一步為合同解除權(quán)的行使或合同附解除條件的成就。第二步、第三步、第四步為合同解除后的法律效果，根據(jù)交易雙方約定的結(jié)算條款確定救濟(jì)辦法、損害賠償范圍和計(jì)算方法。

[注釋]

①See ISDA （International Swaps and Derivatives Association）2002 Master Agreement section6“Early termination； close-out netting”.

②《中國銀行間市場金融衍生品交易主協(xié)議（2009年版）》[National Association of Financial Market Institutional Investors]

③洪治綱：《論金融互換交易法律制度及其建構(gòu)》，法律出版社，2013年1月第1版，第135頁。

④鄭暉：《信用衍生品交易法律研究》， 江西教育出版社，2013年3月第1版，第249頁。

⑤崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社，2012年10月第1版，第565頁。

⑥同注⑤，第569頁。

⑦朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社，2012年12月第2版，第511頁。

⑧梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年3月第4版，第186頁。

⑨同注⑥。

⑩同注③，第135頁。

{11}同注④，第249頁。

[作者簡介]何曉楠，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系201l級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生；梁敏儀，廣州市荔灣區(qū)人民檢察院干部。