[摘 要]物業(yè)管理糾紛是伴隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和物業(yè)管理的市場(chǎng)化而日益凸顯出來(lái)的一個(gè)社會(huì)問題，因涉及千家萬(wàn)戶的生活和生產(chǎn)秩序，關(guān)系社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展而備受各界重視。文章擬從物業(yè)管理糾紛實(shí)踐出發(fā)，分析物業(yè)管理糾紛頻發(fā)的原因在于物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主法律地位的不對(duì)等，進(jìn)而探討該不對(duì)等的法律根源。針對(duì)上述問題，文章嘗試提出改變此種不對(duì)等地位的構(gòu)想，以期進(jìn)一步完善我國(guó)物業(yè)管理制度。

[關(guān)鍵詞]物業(yè)管理；業(yè)主；業(yè)主大會(huì)；物業(yè)服務(wù)企業(yè)

一、現(xiàn)行立法概況

目前我國(guó)在物業(yè)管理方面最重要的法律依據(jù)是2007年修訂頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》。《物權(quán)法》雖然相對(duì)于《物業(yè)管理?xiàng)l例》而言屬于上位法，但是由于《物權(quán)法》關(guān)于物業(yè)管理的專門規(guī)定不多，因而，單就物業(yè)管理范疇而言，其重要性顯然比不上專門就物業(yè)管理進(jìn)行規(guī)定的《物業(yè)管理?xiàng)l例》。

圍繞著《物業(yè)管理?xiàng)l例》，就物業(yè)管理中的某些特定問題，幾個(gè)重要的法律文件先后頒布，包括2007年由建設(shè)部頒布的《物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》，以及2009年由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》。

司法機(jī)關(guān)也在規(guī)范物業(yè)管理方面作出了一定的努力，最典型的例子是最高人民法院于2009年頒布的《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

二、存在的法律問題

（一）業(yè)主的弱勢(shì)地位成因

1.關(guān)于業(yè)主大會(huì)訴訟主體資格的疑惑

按照《民事訴訟法》第49條的規(guī)定，公民、法人與其他組織都具備訴訟主體資格。由此可見，業(yè)主大會(huì)是否具備訴訟主體資格的關(guān)鍵，在于其是否在該條文所列舉的三類訴訟主體中。業(yè)主大會(huì)顯然不是自然人，同時(shí)，業(yè)主大會(huì)也不是法人。一方面，“業(yè)主大會(huì)由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成，是小區(qū)業(yè)主的議事機(jī)構(gòu)，代表和維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中的合法權(quán)益”；另一方面，“業(yè)主大會(huì)是一個(gè)自治組織，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成，是全體業(yè)主作為成員的所有權(quán)人聯(lián)合體，既不是國(guó)家機(jī)關(guān)，也不是事業(yè)單位，更不是營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，同時(shí)其也不等同于企業(yè)法人，而是一個(gè)自治性質(zhì)的組織”。①因此，問題的關(guān)鍵就在于業(yè)主大會(huì)是否屬于“其他組織”的范圍內(nèi)。按照《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見》）第40條的規(guī)定，“其他組織”是指合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。按照該條的定義，業(yè)主大會(huì)是否屬于“其他組織”的范疇存在著極大的疑問。這種疑問根源于對(duì)《物權(quán)法》第79條的理解。有些學(xué)者認(rèn)為雖然該條規(guī)定建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有，而非業(yè)主大會(huì)所有，但是“這些資金有著特定的使用目的，即為了業(yè)主的共同利益而使用，因此相對(duì)獨(dú)立于每個(gè)業(yè)主的個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。②另外一部分學(xué)者則對(duì)該條文進(jìn)行絕對(duì)理解，認(rèn)為業(yè)主大會(huì)不具有自己的財(cái)產(chǎn)，因而也不能稱之為“其他組織”。甚至有些學(xué)者認(rèn)為業(yè)主大會(huì)連基本的組織結(jié)構(gòu)也不具備，因?yàn)椤八鼪]有登記程序，也沒有負(fù)責(zé)人”。③

2.業(yè)主大會(huì)成立困難

2007年《條例》第10條規(guī)定：“同一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導(dǎo)下成立業(yè)主大會(huì)，并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)?！?009年頒布的《業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》第6條再次強(qiáng)調(diào)了上述內(nèi)容，并在原有內(nèi)容的基礎(chǔ)上增加了相關(guān)行政機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的協(xié)助及監(jiān)督義務(wù)。

然而，不難看出，表面上我國(guó)法律已經(jīng)明確要求相關(guān)行政機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會(huì)的組建過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用，但實(shí)際上，這些所謂的法律規(guī)定是非常模糊的，因而其可操作性自然是極低的。由此帶來(lái)的首要影響就是行政的過度干預(yù)，即“各地在執(zhí)行上述法規(guī)的時(shí)候，傾向于由基層的街道辦事處或者居委會(huì)來(lái)控制而非指導(dǎo)業(yè)委會(huì)的成立”。④另外，按照我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定，房地產(chǎn)行政主管部門、街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等一系列的行政機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)都有權(quán)對(duì)業(yè)主大會(huì)的組建進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督與協(xié)助。換言之，成立業(yè)主大會(huì)自然需要上述眾多部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，手續(xù)比較復(fù)雜，任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都可能延遲業(yè)主大會(huì)的成立。⑤

（二）物業(yè)服務(wù)企業(yè)的強(qiáng)勢(shì)地位成因

1.在物業(yè)管理方式上的矛盾

《物權(quán)法》第81條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！睋?jù)此，物權(quán)法實(shí)際上明確了三種物業(yè)管理模式：業(yè)主自治管理、物業(yè)服務(wù)公司管理、專業(yè)公司管理。⑥

然而，2007年修訂頒布的《條例》第2條卻大大限制了物業(yè)管理具體方式的范圍，明確將物業(yè)管理方式局限于“業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理”一種。

由此可見，《條例》與《物權(quán)法》在物業(yè)管理方式上的規(guī)定存在明顯矛盾?！稐l例》使廣大業(yè)主只能委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理，實(shí)際上大大強(qiáng)化了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的地位?！稐l例》從根本上否定了業(yè)主對(duì)屬于自身所有的物業(yè)的自主管理權(quán)，有違《物權(quán)法》所確立的基本原則與精神。

2.前期物業(yè)管理制度對(duì)業(yè)主利益的損害

《物權(quán)法》沒有對(duì)前期物業(yè)管理制度進(jìn)行明確規(guī)定，僅僅在第81條第2款規(guī)定業(yè)主有權(quán)對(duì)建設(shè)單位聘請(qǐng)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人依法進(jìn)行更換。

《物業(yè)管理?xiàng)l例》則對(duì)《物權(quán)法》的上述規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，對(duì)前期物業(yè)管理制度進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。

《條例》第21條要求建設(shè)單位必須與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂書面形式的前期物業(yè)服務(wù)合同。這本來(lái)是無(wú)可厚非的，但是《條例》第25條又規(guī)定建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同應(yīng)當(dāng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容。當(dāng)上述兩條規(guī)定結(jié)合起來(lái)以后就會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的問題了，因?yàn)椤稐l例》的上述規(guī)定違背了合同相對(duì)性的基本原則，侵犯了物業(yè)買受人（即業(yè)主）的合法權(quán)益。《條例》第25條措辭強(qiáng)硬，運(yùn)用了“應(yīng)當(dāng)”的字眼，意味著物業(yè)買受人不僅受到與建設(shè)單位簽訂的買賣合同的約束，還要受到建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)所簽訂的合同的約束。根據(jù)合同法原理， 合同一般只能對(duì)合同當(dāng)事人具有約束力， 并不當(dāng)然對(duì)第三人具有約束力，因此， 開發(fā)商告知購(gòu)房人， 購(gòu)房人明確表示同意， 才能對(duì)其有約束力。⑦《條例》的上述規(guī)定顯然對(duì)物業(yè)買受人的意思表示置之不理，將雙重合同義務(wù)強(qiáng)加于物業(yè)買受人的身上。更令人費(fèi)解的是，2009年最高人民法院在《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，不但對(duì)《條例》的上述規(guī)定表示支持，同時(shí)又明確否定業(yè)主提出的其并非合同當(dāng)事人的抗辯理由。⑧

在物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘問題上，《條例》的規(guī)定進(jìn)一步擴(kuò)大物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)不平衡。《條例》第24條雖然要求建設(shè)單位以“房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則”，通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。但是，第24條所使用措辭僅僅為“國(guó)家提倡”。換言之，建設(shè)單位“依法”壟斷了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選擇權(quán)。因此，“在前期物業(yè)管理階段，物業(yè)服務(wù)企業(yè)由建設(shè)單位代替業(yè)主大會(huì)予以選聘，業(yè)主只能被動(dòng)地接受建設(shè)單位為其選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)價(jià)格無(wú)從協(xié)商和選擇，只能被動(dòng)地接受”。⑨

3.三級(jí)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)準(zhǔn)入門檻過低

目前，我國(guó)對(duì)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的準(zhǔn)入主要通過2007年修正的《物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》（簡(jiǎn)稱《辦法》）加以規(guī)范。按照《辦法》的規(guī)定，我國(guó)物業(yè)服務(wù)企業(yè)以注冊(cè)資本為基本標(biāo)準(zhǔn)分為三級(jí)，⑩不同級(jí)別的物業(yè)服務(wù)企業(yè)只可以承接對(duì)應(yīng)范圍內(nèi)的物業(yè)管理服務(wù)。{11}

通過分析比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，與一級(jí)、二級(jí)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)相比，《辦法》所規(guī)定的三級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)準(zhǔn)入門檻過低。從注冊(cè)資本上看，三級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)僅僅需要50萬(wàn)元的注冊(cè)資本。這個(gè)數(shù)字僅僅是一級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的十分之一，二級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的六分之一。從具體資質(zhì)條件上看，按照《辦法》的規(guī)定，實(shí)際上只要符合注冊(cè)資本充足與物業(yè)專業(yè)人員數(shù)量達(dá)標(biāo)兩個(gè)條件，就完全可以成立三級(jí)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。然而，三級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)所能夠承接的物業(yè)服務(wù)范圍，與二級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)相比，差距卻是微乎其微的。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)的準(zhǔn)入門檻過低，無(wú)疑使更多別有用心的人渾水摸魚，試圖通過這種方式攫取暴利。與此同時(shí)，準(zhǔn)入門檻過低，必將導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)企業(yè)的數(shù)量與日俱增，從而導(dǎo)致執(zhí)法難度大大提高，廣大業(yè)主的合法權(quán)益也就更難以得到切實(shí)的保障。

三、完善我國(guó)物業(yè)管理制度的具體構(gòu)想

（一） 保障業(yè)主的應(yīng)有權(quán)利

1.肯定業(yè)主自由選擇物業(yè)管理方式的權(quán)利

業(yè)主依法擁有對(duì)物業(yè)的所有權(quán)。所有權(quán)作為一種典型的絕對(duì)權(quán)，由占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能組成。業(yè)主擁有自由選擇管理自己物業(yè)的方式的權(quán)利顯然是不言而喻的。因此，完善物業(yè)管理立法的第一步，就是要糾正《條例》關(guān)于在物業(yè)管理方式上的單一性規(guī)定，務(wù)求與《物權(quán)法》的相應(yīng)規(guī)定一致。這也是“下位法服從上位法”的應(yīng)有之義。

2.明確業(yè)主大會(huì)的訴訟主體地位

按照民事訴訟法的基本原理，雖然具有當(dāng)事人能力的主體不一定同時(shí)具備民事主體資格，但就目前的實(shí)際情況而言，通過賦予業(yè)主大會(huì)以明確的訴訟主體至少為廣大業(yè)主維護(hù)自身的合法權(quán)益提供了一種強(qiáng)有力的公力救濟(jì)途徑，畢竟在面對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)力遠(yuǎn)比自己強(qiáng)大的物業(yè)服務(wù)企業(yè)時(shí)，私力救濟(jì)顯然并不足以為業(yè)主提供切實(shí)的保障。

實(shí)際上，早在2008年6月16日，最高人民法院曾經(jīng)發(fā)布《建筑物區(qū)分所有權(quán)法律應(yīng)用問題解釋（征求意見稿）》（簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）?！墩髑笠庖姼濉返?3條明確規(guī)定了業(yè)主大會(huì)和業(yè)委會(huì)的訴訟主體資格，對(duì)《物權(quán)法》所未能明確規(guī)定的內(nèi)容作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，雖然其具體內(nèi)容還有待完善，但畢竟在一定程度上增強(qiáng)了物權(quán)法的可訴性。{12}遺憾的是，該條最終并沒有被采納。

由此可見，我國(guó)的司法實(shí)務(wù)中早已呈現(xiàn)出賦予業(yè)主大會(huì)訴訟主體地位的趨勢(shì)，欠缺的只是可供遵守的明文規(guī)定。

3.明確行政力量的介入范圍

行政力量的介入在完善物業(yè)管理制度中的作用自然不言而喻，其對(duì)于敦促?gòu)V大業(yè)主積極參與到自治管理，爭(zhēng)取自身合法權(quán)益具有莫大的作用。但行政力量同時(shí)又是一把雙刃劍，過分的行政干預(yù)必然會(huì)產(chǎn)生反效果。

有鑒于此，我國(guó)在未來(lái)的立法中需要明確規(guī)定行政力量的介入范圍，將行政力量運(yùn)用到保證管理規(guī)約對(duì)業(yè)主的約束力的范圍內(nèi)，以防止現(xiàn)實(shí)生活中某些自治觀念意識(shí)、民主意識(shí)有待提高的業(yè)主無(wú)視管理規(guī)約。而對(duì)于管理規(guī)約的制定，則應(yīng)該基本排除行政力量的干預(yù)，充分尊重業(yè)主間的意思自治，以鼓勵(lì)更多的業(yè)主參與到民主自治管理中。

（二）限制物業(yè)服務(wù)企業(yè)的強(qiáng)勢(shì)地位

1.改善前期物業(yè)管理制度

首先需要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人間的意思自治始終都應(yīng)該得到尊重。但同時(shí)，如何將物業(yè)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)串通損害業(yè)主利益的可能性降到最低，同樣也是未來(lái)立法需要著重考慮的問題。

為此，一方面，法律應(yīng)加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，明文要求當(dāng)事人在合同中添加一系列明確、細(xì)致、詳盡的強(qiáng)制性條款。這些強(qiáng)制性條款既應(yīng)當(dāng)對(duì)業(yè)主行為進(jìn)行規(guī)范，防止其濫用權(quán)利，又需要規(guī)范物業(yè)開發(fā)商或物業(yè)服務(wù)企業(yè)，防止其運(yùn)用相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)地位損害業(yè)主權(quán)益的內(nèi)容。擬定財(cái)務(wù)年度收支預(yù)算草案、保存管理賬目、開設(shè)專門銀行賬戶等一系列強(qiáng)制性條款都是未來(lái)立法可以考慮的內(nèi)容。另一方面，這些強(qiáng)制性條款不僅可以規(guī)范物業(yè)開發(fā)商的行為，也應(yīng)該對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為進(jìn)行規(guī)范。畢竟物業(yè)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的串通往往是非常秘密的，第三人通常難以發(fā)現(xiàn)。與其對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主的合同進(jìn)行繁瑣的審查，倒不如直接擴(kuò)大上述條款的適用范圍。

通過這類型強(qiáng)制性條款的設(shè)置，首先可以有效杜絕物業(yè)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間相互惡意串通的可能性；其次，業(yè)主的知情權(quán)也可以得到充分保障，避免業(yè)主承擔(dān)在前期物業(yè)管理框架下的“雙重合同義務(wù)”。

另外，立法機(jī)關(guān)甚至可以考慮就物業(yè)管理出臺(tái)“示范性合同”，通過法的指引作用，為業(yè)主與開發(fā)商的行為提供更為明確的引導(dǎo)。

2.提高三級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的準(zhǔn)入門檻

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行立法中對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行資質(zhì)等級(jí)劃分的做法，既可以促進(jìn)物業(yè)服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，又為業(yè)主在選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的過程中提供了更多相關(guān)信息，使業(yè)主更能因應(yīng)自己的需要作出選擇。

然而，現(xiàn)行立法對(duì)于三級(jí)資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的準(zhǔn)入門檻與前兩級(jí)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)相比顯然過低，容易為某些居心叵測(cè)的人利用，通過設(shè)立物業(yè)服務(wù)企業(yè)的方式濫竽充數(shù)，牟取暴利。因而，在未來(lái)的立法中，除了可以從注冊(cè)資本的角度提高準(zhǔn)入門檻外，還可以從企業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)等角度進(jìn)行考慮，并納入將來(lái)的立法中。

[注釋]

①陳華彬：《業(yè)主大會(huì)法律制度探微》，載《法學(xué)》2011年第3期第67頁(yè)。

②范淑賢：《論業(yè)主大會(huì)的訴訟主體資格》，載《商品與質(zhì)量》2010年5月刊第82頁(yè)。

③夏永全：《物權(quán)法視角下的業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)——以法的可訴性為中心》，載《北方法學(xué)》2007年第5期第137頁(yè)。

④許傳翔：《居委會(huì)如何“指導(dǎo)和監(jiān)督”業(yè)委會(huì)——以延大小區(qū)業(yè)委會(huì)選舉為例》，載《文化商業(yè)》2011年第3期第277頁(yè)。

⑤李小博：《試論業(yè)主大會(huì)成立難的原因及對(duì)策》，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第9期第29頁(yè)。

⑥宋安成：《新物業(yè)管理?xiàng)l例的不足與完善》，載《中國(guó)房地產(chǎn)》2008年第1期第64頁(yè)。

⑦黃萍：《物業(yè)管理存在的問題及立法完善——評(píng)物權(quán)法及物業(yè)管理?xiàng)l例的有關(guān)規(guī)定》，載《行政與法》2008年01期第76頁(yè)。

⑧《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。

⑨張農(nóng)科：《關(guān)于我國(guó)物業(yè)管理模式的反思與再造》，載《城市問題》2012年第5期第5頁(yè)。

⑩2007年《物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》第5條。

{11}2007年《物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》第8條。

{12}孟強(qiáng)：《論業(yè)主大會(huì)的訴訟主體資格》，載《政治與法律》2009年第8期第35頁(yè)。

[作者簡(jiǎn)介]楊駿鍇，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)。