[摘 要]有限公司的股東以自然人為出讓主體，把公司出賣給另一個自然人，此類買賣合同違反了《公司法》有關公司主體特性以及公司分立、合并、股權轉讓等問題的基本法律框架，違反了《合同法》理論中的效力性強制規(guī)范，應為無效合同。文章舉一案例對此問題進行論述，同時提出本人關于合同效力性強制規(guī)范認定的判斷標準。

[關鍵詞]公司買賣；合同效力；效力性規(guī)范；判斷標準

一、問題的由來

基本案情①：英華公司是原告張某、周某二人開辦的有限公司，2011年7月，二原告與被告金某簽定《公司及資產轉讓協(xié)議》，原告將英華公司及全部資產轉讓給被告。合同約定，出讓事項包括公司及公司名下的資產（廠房、辦公樓、電力設施等）；轉讓價款為1118萬元；支付方式，協(xié)議簽定之日付定金100萬元；在雙方辦妥公司法人變更手續(xù)之日付900萬元；在原告將資產全部清理移交被告之日付118萬元。雙方還約定，自協(xié)議簽定之日起，原告須在90日內將公司的財務賬冊、債權債務、稅收等事項清理完畢并將材料移交被告，將出讓的資產及相關資料、產權憑證移交被告，不得因此影響被告接收企業(yè)及經營管理活動。被告支付了100萬元后，因無法履行而發(fā)生糾紛，原告起訴要求解除合同，賠償損失370萬元，已收的100萬元不予返還。被告反訴合同無效，要求退還100萬元。

本案的焦點問題是合同無效還是有效？筆者認為是無效合同，下文試從法理上作一分析。

二、目前法律界對合同無效問題的一般判斷標準

在詳細分析本案之前，先簡要介紹法律界目前關于合同無效問題的一般思路和判斷標準。目前一般的思路是，首先根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的法定事由，從中選擇一個法定事由進行分析論證。其次，根據(jù)《合同法司法解釋一》第四條“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”的規(guī)定，找出與案件有關的準據(jù)法。第三，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指“效力性”強制性規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定對相關理由進行分析論證其屬于“效力性強制規(guī)定”，最后得出“合同無效”的結論。

對“效力性規(guī)定”一般的理解，是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范；或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效進而履行后將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違法行為，而且意在否定其在民商法上的效力。如城市居民與農民訂立的農村房屋買賣合同、土地所有權買賣合同等等。與效力性規(guī)定相對應的是管理性規(guī)定，管理性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反“規(guī)定”的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。②例如《商業(yè)銀行法》第三十九條（應當遵守資產負債比例管理的規(guī)定）即屬于管理性的強制規(guī)范。因此，只有違反了效力性的強制規(guī)范的，合同方可認定為無效。

關于管理性規(guī)定與效力性規(guī)定的判斷標準，目前我國沒有法律、司法解釋對這一問題作出明確具體的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第16條明確指出，“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的市場準入資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院”。《指導意見》在吸納了各種學術觀點的基礎上，進一步指出涉及“市場準入資格”的法律規(guī)范為管理性強制性法律規(guī)范，但仍未提出明確的區(qū)分標準。目前學理上有以下觀點。

民法專家王利民先生的標準③：第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規(guī)范為效力性規(guī)范；第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范。

學者史尚寬先生的觀點④：認定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同效力，應區(qū)分強制性規(guī)定是屬于效力性規(guī)定，還是屬于取締性規(guī)定。所謂效力性規(guī)定，是以否認合同法律上效力為目的的規(guī)定，違反效力性規(guī)定的，合同無效；所謂取締性規(guī)定，是以對違反者加以制裁，以防止其行為，而不以其行為無效為目的之規(guī)定，并不導致合同無效，僅當事人應受制裁而已。效力性規(guī)定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；取締性規(guī)定則著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。

還有人認為可以借鑒英美法國家將“國家利益和公共利益”具體化為若干個抽象標準的做法，例如：（1）履行后是否違反刑法；（2）履行后是否構成侵權；（3）在履行上是否構成限制貿易或妨礙他人的合同關系；（4）是否違反公共道德的合同；（5）是否破壞家庭關系的合同；（6）是否妨礙司法；（7）是否故意規(guī)避法律等。⑤筆者贊同這一觀點，這樣更容易判斷。

三、本案合同的違法之處

回到前面提到的案例，這份合同的違法之處在于：

（一）合同主體錯誤，買、賣雙方都不是適格的主體

從合同內容上看，雙方當事人的真實意思表示是“股權轉讓”或“公司并購”，賣方要把“英華公司”加上全部資產整體“轉讓”給買方。由于當事人不懂《公司法》，在設計交易方案、并購框架時，以自然人作為買、賣的主體，從根本法律制度框架上違反了《公司法》，導致合同簽定后便無法履行。關于并購，《公司法》相對應的規(guī)定是第九章“公司合并、分立”，在并購交易中，自然人不能作為并購主體，只有公司才是并購合同主體。

（二）公司“法人人格”不可買賣，不能成為買賣合同的標的物

轉讓與買賣二個概念在不同的語境中含義會發(fā)生變化，在本案情形下，轉讓即等于買賣。公司作為市場經濟的重要主體之一，具有法人的人格權，不能成為買賣合同的標的物，如同自然人不屬于買賣標的物一樣，它的人格權同樣受法律保護。綜觀整部《公司法》，沒有“公司可以買賣”之類的規(guī)定。把“有限公司”作為一個整體，作為一個“物”出售給“自然人”，從根本上顛覆了公司法人人格制度。

（三）從合同履行的角度分析，本案合同完全無法履行

工商變更登記、債權債務、勞動人事是并購交易中無法回避的三大問題。被告的真實意思表示是要接收整個公司，包括全部財產。要實現(xiàn)這一目的，根據(jù)《公司法》相關規(guī)定，被告只能與原告簽定《股權轉讓合同》，把原告在該公司中的股權接收過來，公司章程和法定代表人作相應變更登記即可。而本案協(xié)議中法人誰變更給誰，如何變更均無約定，這是無法履行情形之一。其二，合同約定債權債務由賣方清理，而公司的債務只能由公司清理，而不能由股東來清理，《合同法》關于債權債務的轉讓有具體規(guī)定，對此雙方沒有任何約定，債務人如不同意轉讓，則債務轉讓無效。其三，合同對勞動人事問題未作任何約定。對此，如果一方當事人要求繼續(xù)履行，法院判決后將無法強制執(zhí)行。越是繼續(xù)履行，造成的后果就越嚴重，只有把這份合同作廢，宣布無效，重新談判、重新設計條款，才能解決上述問題，判決后才可以強制執(zhí)行。這從反面論證了本案合同的違法性、無效性。

四、本案的違法之處屬于“效力性規(guī)范”

按照上文提到的把“公共利益”細化的觀點，筆者認為本案合同違反的是“效力性規(guī)范”：

（一）在交易標的物上，違反了法律禁止性規(guī)定

如黃金，毒品、人口，人的生命、健康等不可以作為買賣合同的標的物一樣?！睹穹ㄍ▌t》第三十六條 “法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。公司是法人，本案把“公司法人人格”進行買賣（轉讓），就象把《公司法》中的“人口”進行買賣，法律絕不允許。這一交易挑戰(zhàn)了市場經濟秩序和公司法基本秩序，是對公司并購基本制度的破壞，人人照此操作，公司將無獨立性可言，成為任意買賣對象，破壞了公司法的法律秩序。法律秩序也應屬于“公共利益”，應當屬于合同“效力性規(guī)定”。

（二）交易模式必須推倒重來

本案無法履行，存在履行的法律障礙，形成履行僵局，且無法打破，事后任由當事人如何簽訂《補充協(xié)議》，均無法補救。只有徹底否定原合同，拋棄這種交易模式，另起爐灶，才能解決問題。交易的法律框架違法，也應屬違反“效力性規(guī)范”，比如，“包二奶協(xié)議”就違背了婚姻法的法律框架。關于是否可以補救，筆者認為，只要行為人在事后補正，并不會造成國家、社會或當事人利益的損失，則此類規(guī)范屬于管理性規(guī)定。但如果該行為一旦實施將造成國家、社會或個人利益的不可恢復，則屬于效力性規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。即屬此類。

（三）在訴訟中，法院作出判決必須考慮該判決的可執(zhí)行性，如判決合同有效將導致無法強制執(zhí)行，法院的權威將受影響或否定

因為這種訴訟僵局的形成也可以視為違背了訴訟法律秩序，無法執(zhí)行后會導致一方當事人不斷申訴、上訪，增加訴累，浪費司法資源，增加社會不穩(wěn)定因素，訴訟秩序也是法律秩序的表現(xiàn)形式之一，也是公共利益的一種情形。因此，筆者認為，無法強制執(zhí)行的合同必然挑戰(zhàn)或破壞法律秩序，也可以作為合同效力性規(guī)定的判斷標準。

總之，筆者認為本案合同無效，在合同效力性強制規(guī)范的認定問題上目前沒有統(tǒng)一標準，研究者也是各抒已見，有待于有權部門總結司法實踐經驗，制定具體可操作的判斷標準，以避免出現(xiàn)不同法院對同一類型案件作出不同甚至相反判決的情形，影響司法公信力。

[注釋]

①（2012）麗龍商初字第449號民事判決，未終審。

②參見奚曉明：《充分發(fā)揮民商事審判職能作用， 為構建社會主義和諧社會提供司法保障 ——在全國民商事審判工作會議上的講話》。

③王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。

④史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版。

⑤王長友，王寶瓊：《芻議效力性規(guī)定和管理性規(guī)定的劃分標準》。

[作者簡介]蘭先鋒（1971—），男，浙江松陽人，浙江博翔律師事務所，三級律師，研究方向：公司法律顧問。