[摘 要]中藥產(chǎn)業(yè)是我國優(yōu)勢(shì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，但隨著加入WTO，我國中藥在世界競(jìng)爭中處于劣勢(shì)，加強(qiáng)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作意義重大。文章從中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)概述入手，分析我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)存問題，進(jìn)而對(duì)我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施提出一些建議。

[關(guān)鍵詞]中藥；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；問題；對(duì)策

中藥產(chǎn)業(yè)是我國優(yōu)勢(shì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，但隨著中藥產(chǎn)業(yè)國際化發(fā)展，而我國對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不完善，導(dǎo)致中藥產(chǎn)業(yè)在國際化競(jìng)爭中處于劣勢(shì)，加強(qiáng)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作迫在眉睫。

一、中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)概述

（一）中藥概念及特征

中藥是我國傳統(tǒng)藥物的總稱，凡是以中國傳統(tǒng)的醫(yī)藥學(xué)理論（如四氣五味、升降浮沉、歸經(jīng)、補(bǔ)瀉潤燥、配伍反畏等）為指導(dǎo)，來解釋其作用和用途而用以防病、治病、保健的藥物，均可稱為中藥。我們通常所說的“中藥”是指中藥材、中藥飲片和中成藥制劑的總稱[1]。中藥具有以下特征：

1.整體性。中藥在對(duì)疾病治療過程中強(qiáng)調(diào)機(jī)體治療的整體性。中藥知識(shí)體系是一個(gè)比較相對(duì)獨(dú)立的理論體系，中藥的使用以配伍為特征，強(qiáng)調(diào)各種藥物之間協(xié)同的作用。治療過程中注重從機(jī)體的整體性出發(fā)。

2.傳承性。中藥作為傳統(tǒng)醫(yī)藥都是世代相傳，其歷史發(fā)展是連續(xù)的。中醫(yī)藥知識(shí)是我國各族人民與疾病做斗爭過程中所積累的寶貴經(jīng)驗(yàn)，它們一般是以文字傳承或口頭傳承的方式得以流傳下來，并最終形成了現(xiàn)在的寶貴傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)體系。

（二）中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)涵

“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語是在 1967 年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成立時(shí)出現(xiàn)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)（Intellectual Property）其原意為“知識(shí)所有權(quán)”或者“智慧所有權(quán)”，具體是指公民或法人等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動(dòng)所產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利，又稱為“智力成果權(quán)”。主要包括專利、商標(biāo)以及著作權(quán)等權(quán)利[2]。依據(jù)中藥概念及特征，可以將中藥視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，我國通過加入TRIPS協(xié)定，簽訂一系列有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際公約，并制定了《專利法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》、《中藥品種保護(hù)條例》、《植物新品種保護(hù)條例》等法律法規(guī)來保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)，旨在建立完善的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。但我國中藥在國際競(jìng)爭中的實(shí)際狀況卻令人堪憂。

二、我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)存問題

（一）我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不健全

本文主要從專利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)、行政保護(hù)三個(gè)方面分析我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度存在的問題。

1.專利保護(hù)

（1）中藥品種獲得專利保護(hù)難度較大。舊《專利法》對(duì)“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”是不授予專利權(quán)的，1993年新的《專利法》規(guī)定，中藥藥品和藥品發(fā)明均可申請(qǐng)專利保護(hù)。但是，中藥品種要想真正獲得專利保護(hù)難度很大，因?yàn)槲覈秾＠ā坊旧辖梃b西藥保護(hù)模式來保護(hù)中藥，用西藥的專利保護(hù)方式來保護(hù)中藥存在很多障礙。我國《專利法》規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。中藥品種要獲得專利保護(hù)也必須具有新穎性和創(chuàng)造性，然而對(duì)于許多中藥品種的處方組成、工藝制法而言，古籍上大都早有記載，已進(jìn)入公有領(lǐng)域，不具有新穎性和創(chuàng)造性，這些中藥品種無法再獲得專利保護(hù)。即便有些處方經(jīng)過改良，與經(jīng)典傳承處方相比在組分和劑量上有所加減，但也很難判斷其是否具有新穎性、創(chuàng)造性，這也是國內(nèi)中藥專利申請(qǐng)很少獲得批準(zhǔn)的主要原因。

（2）中藥專利侵權(quán)難以認(rèn)定。西藥為單方藥，均有具體的化學(xué)結(jié)構(gòu)式，專利保護(hù)范圍明確具體，技術(shù)特征容易劃分，遇上侵權(quán)很容易做出侵權(quán)判定。而中藥大都是復(fù)方，有些中藥品種藥物成分多達(dá)幾十味，多種藥物混合在一起的過程中可能發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)反應(yīng)，所以在制成中成藥后，即使采用最先進(jìn)的儀器也難以分析出中藥復(fù)方制劑的原始配方和制造工藝。因此在實(shí)踐中，中藥專利權(quán)人對(duì)他人提出侵權(quán)指控時(shí)，由于無法將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利獨(dú)立權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征相對(duì)比，也就無法證明他人是否侵權(quán)，自然難以保護(hù)自己的權(quán)利。中藥專利遭侵權(quán)時(shí)不容易得到救濟(jì)，大大挫傷了企業(yè)申請(qǐng)中藥專利的積極性，因此我國有必要制定適合中藥特點(diǎn)的侵權(quán)認(rèn)定辦法[3]。

2.商標(biāo)保護(hù)

《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱，不得作為商標(biāo)注冊(cè)?！薄端幤饭芾矸ā返?0條規(guī)定：“列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱。已經(jīng)作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標(biāo)使用?！比缭颇习姿?、安宮牛黃丸、六神丸等藥品名稱，雖然知名度很高，但屬于該藥品的通用名稱無法申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，這些規(guī)定對(duì)獨(dú)創(chuàng)了某一藥品名稱的企業(yè)是不公平的，獨(dú)創(chuàng)的藥品名稱也是企業(yè)的智力成果，卻因列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)入公有領(lǐng)域，企業(yè)再也不能從藥品名稱這一智力成果中受益，企業(yè)對(duì)此很無奈。此外，道地藥材由于缺乏顯著性，要申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)也很難，如冬蟲夏草、天麻、長白山人參、川黃連等我國特產(chǎn)的著名藥材都未能注冊(cè)商標(biāo)。因此，商標(biāo)保護(hù)制度有待進(jìn)一步完善。

3.行政保護(hù)

《中藥品種保護(hù)條例》是一個(gè)行政法規(guī)，僅適用于中國境內(nèi)生產(chǎn)并且列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的中藥品種，我國加入 WTO 后，《中藥品種保護(hù)條例》所保護(hù)的范圍明顯不符合 WTO 基本規(guī)則中的國民待遇（非歧視）原則，同時(shí)在實(shí)際應(yīng)用中它與現(xiàn)有《專利法》中的有些規(guī)定相沖突，例如《中藥品種保護(hù)條例》規(guī)定：“申請(qǐng)專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用本條例”。即任何一種中藥品種只要申請(qǐng)了專利保護(hù)就沒有資格再去申請(qǐng)中藥品種保護(hù)。此條例很大程度站在藥品生產(chǎn)企業(yè)的立場(chǎng)考慮問題，通過限制競(jìng)爭的行政手段，維護(hù)藥品生產(chǎn)企業(yè)的利益，忽略了企業(yè)間的公平競(jìng)爭和社會(huì)公眾利益。

（二）醫(yī)藥企業(yè)和科研人員對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)缺乏戰(zhàn)略性思維

醫(yī)藥企業(yè)和科研人員在一定范圍內(nèi)存在重成果輕保護(hù)的現(xiàn)象，由于專利意識(shí)淡薄，缺乏主動(dòng)保護(hù)意識(shí)，很多含有豐富知識(shí)產(chǎn)權(quán)的臨床經(jīng)驗(yàn)、有效方藥等在出版物上公開發(fā)表，被無償使用。有些經(jīng)濟(jì)價(jià)值較大的研究成果沒有及時(shí)申請(qǐng)專利保護(hù)、或者是在專利申請(qǐng)過程中操作不當(dāng)，錯(cuò)失獲利良機(jī)。一些中藥生產(chǎn)企業(yè)及科研單位只重視申請(qǐng)本國專利保護(hù)，而因不熟悉國際專利申請(qǐng)程序，忽視中藥專利國際保護(hù)，這就使得一些國外企業(yè)有機(jī)可乘，在其他國家取得該藥品的保護(hù)權(quán)，致使該藥品在被搶注的國家流通受到限制[4]。

三、加強(qiáng)我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)策

（一）完善我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度

1.專利保護(hù)制度

加快中藥發(fā)明專利審批進(jìn)度，盡量簡化申請(qǐng)程序，縮減申請(qǐng)到授權(quán)的時(shí)間，優(yōu)化專利侵權(quán)審理程序，縮短判決周期，明確侵權(quán)責(zé)任、加重侵權(quán)處罰，成立中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)，減少專利糾紛。

結(jié)合中藥自身特點(diǎn)，對(duì)中藥進(jìn)行特殊審查，縮短申請(qǐng)周期，提升中藥專利水平，鼓勵(lì)中藥企業(yè)在研發(fā)及生產(chǎn)過程中發(fā)明創(chuàng)造的藥品、配方及生產(chǎn)工藝等技術(shù)環(huán)節(jié)申請(qǐng)專利保護(hù)，倡導(dǎo)和扶持中藥企業(yè)在國際上申請(qǐng)專利；逐步形成卓有成效的、具有中國特色的中藥專利保護(hù)制度[5]。

2.商標(biāo)保護(hù)制度

商標(biāo)法中建立中藥商品名制度，企業(yè)可以給已獲國家批準(zhǔn)的新藥另起一個(gè)商品名稱，并進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，以區(qū)別于其他生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品。為防止造成一藥多名的情況，商品名應(yīng)限制在有專利保護(hù)或中藥品種保護(hù)的產(chǎn)品上使用，對(duì)于兩家以上生產(chǎn)的產(chǎn)品不應(yīng)批準(zhǔn)商品名。企業(yè)在企業(yè)總商標(biāo)的基礎(chǔ)上另注冊(cè)一個(gè)與具體品種相關(guān)聯(lián)的子商標(biāo)，而子商標(biāo)具有商品名的功能，這樣就可以將商品名的保護(hù)與管理納入商標(biāo)管理的范疇，企業(yè)可以通過對(duì)子商標(biāo)的宣傳達(dá)到區(qū)別其他企業(yè)產(chǎn)品、參與競(jìng)爭的目的。政府通過完善商標(biāo)法律法規(guī)來鼓勵(lì)企業(yè)創(chuàng)建自己獨(dú)特的商標(biāo)[6]。

3.行政保護(hù)制度

《中藥品種保護(hù)條例》的適用對(duì)象較廣，只要是沒有申請(qǐng)過專利的，包含中成藥、純天然藥物的提取和中藥人工和成品等中藥品種，都可以拿來申請(qǐng)中藥品種保護(hù)。但隨著中藥向國際化發(fā)展，行政保護(hù)顯示出一定的局限性，我們需要行政規(guī)定簡化申請(qǐng)手續(xù)、延長保護(hù)期，提高保護(hù)效率，擴(kuò)大適用范圍，約束國外制藥企業(yè)對(duì)國內(nèi)市場(chǎng)的大量涌入；增加保護(hù)主體，除中藥品種外，對(duì)處方組成、稀缺中藥材、技術(shù)資料以及生產(chǎn)工藝等進(jìn)行全面認(rèn)定；考慮消除行政法規(guī)與專利法之間的矛盾，使行政保護(hù)成為專利法保護(hù)的有利補(bǔ)充[7]。

（二）增強(qiáng)醫(yī)藥企業(yè)及科研人員保護(hù)意識(shí)，促進(jìn)中藥事業(yè)全球發(fā)展

企事業(yè)單位要深刻地認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)和競(jìng)爭武器的重要價(jià)值及其在開拓、占領(lǐng)國內(nèi)外市場(chǎng)、保護(hù)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)和發(fā)展后勁方面的積極作用，從研發(fā)戰(zhàn)略、經(jīng)營策略的高度上重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。加強(qiáng)中醫(yī)藥企事業(yè)單位之間的團(tuán)結(jié)，積極籌建中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)同盟之類的行業(yè)保護(hù)和自律組織，在行業(yè)內(nèi)部建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的集體保護(hù)機(jī)制。依靠集體和社會(huì)的力量，加強(qiáng)內(nèi)部自律，協(xié)調(diào)對(duì)外行動(dòng)，共同創(chuàng)造一個(gè)有利于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)大環(huán)境。成立中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理、咨詢機(jī)構(gòu)，為專利申請(qǐng)?zhí)峁┍憬?、可靠的服?wù)，盡可能節(jié)約成本，少走彎路[8]。

參考文獻(xiàn)

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[5]李靜.我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究[D].中國碩士學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫，2009（6）：23，27.

[6]李靜.我國中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究[D].中國碩士學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫，2009（6）：24.

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[8]焦詮，蕭孟凝，馬維坤.談中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀與對(duì)策[J].南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，（3）：36.

[作者簡介]王麗麗（1983-），山西文水人，助教，碩士，研究方向：法學(xué)。