[摘 要]隨著商事交易的蓬勃發(fā)展，擔(dān)保成為商事交易主體在從事融資業(yè)務(wù)時(shí)不得不考慮的法律行為。擔(dān)保為籌資人與融資人之間順利融資提供了一份信用，有利于保證資金提供者的貸款安全，并且也能夠在一定程度上證明籌資人本身信譽(yù)，因?yàn)橐粋€(gè)沒(méi)有信譽(yù)的貸款人是難以獲得他人為其融資提供擔(dān)保的機(jī)會(huì)。而公司作為商事交易中最為活躍的主體之一，在融資過(guò)程中必須要考慮擔(dān)保的問(wèn)題，在全資子公司為母公司提供擔(dān)保的情況下，問(wèn)題更為復(fù)雜。

[關(guān)鍵詞]全資子公司；母公司；擔(dān)保

一、子公司為母公司提供擔(dān)保具備合法性

（一）公司的人格獨(dú)立性

公司是指由符合法定人數(shù)的股東出資組成的，從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法人。[1]母公司，是指擁有另一個(gè)公司一定比例以上的股份，或通過(guò)協(xié)議方式能夠?qū)α硪还镜慕?jīng)營(yíng)實(shí)際控制的公司。[2]與其相對(duì)應(yīng)，其一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過(guò)協(xié)議受到另一公司實(shí)際控制的公司為子公司。從法理上看，兩個(gè)公司在理論上是完全獨(dú)立的兩個(gè)法人。但是在實(shí)際中，母公司利用股東地位能夠?qū)崿F(xiàn)其對(duì)子公司的控制，造成子公司徒有獨(dú)立法人人格之名，實(shí)質(zhì)上卻是母公司為了逃避法律責(zé)任的避難殼。

（二）公司擔(dān)保的限制

關(guān)于擔(dān)保，在《公司法》里第16條第二款是這樣規(guī)定的：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議?！边@就是所謂的公司對(duì)內(nèi)擔(dān)保。子公司對(duì)外擔(dān)保面對(duì)的法律障礙不大，因?yàn)椤豆痉ā返?6條第一、三款有這樣的規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定，不得超過(guò)規(guī)定的限額?！薄扒翱钜?guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)?！盵3]

從立法意圖來(lái)看，2005年《公司法》第16條第二、三款的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是以程序的正義來(lái)保護(hù)公司和公司少數(shù)股東的利益，防范多數(shù)股東、控股股東及公司的實(shí)際控制人利用關(guān)聯(lián)擔(dān)保掏空公司而害及公司和公司少數(shù)股東的利益。

根據(jù)這樣的一條法律規(guī)定，在適用子公司為母公司提供擔(dān)保時(shí)就出現(xiàn)了問(wèn)題——母公司作為子公司的唯一股東，而子公司為股東提供擔(dān)保又必須經(jīng)過(guò)股東會(huì)或者股東大會(huì)的決議并且利害股東不得參與該事項(xiàng)的表決。如果堅(jiān)持這樣的法律規(guī)定，則子公司在任何情況下都不能為母公司提供擔(dān)保。但是，這樣解釋法律是有明顯問(wèn)題的，首先從這個(gè)法條可以判斷出《公司法》并不禁止公司為股東提供擔(dān)保，僅僅是設(shè)置了較為嚴(yán)格的程序來(lái)保證公司為股東提供擔(dān)保是在公司獨(dú)立人格的情形下做出，其次從這條法律規(guī)定的本意可以看出，其欲表達(dá)的含義是公司在存在多個(gè)股東的情況下為股東提供擔(dān)保。

二、法律解釋在這里的運(yùn)用

（一）關(guān)于法律解釋

法律在實(shí)施的過(guò)程中，我們都是在解釋法律，并認(rèn)為解釋法律才是法學(xué)的真正意義，學(xué)習(xí)法條、學(xué)習(xí)法理、研究判例等等，都是在解釋法律。解釋法律的方法有多種，首先是文義解釋，當(dāng)文義解釋顯然不能得到法律正當(dāng)性安排的情況下則要去尋求其他的解釋方法，如體系解釋、擴(kuò)大解釋、限縮解釋、歷史解釋與目的解釋等，在解釋方法上也有順序的安排，一般為文義解釋、體系解釋、立法者意圖或目的解釋、歷史解釋、比較解釋和客觀目的解釋，文義解釋保證了法律適用的確定性與可預(yù)測(cè)性，客觀目的解釋使法律具有最大可能的正當(dāng)性。所以，僅僅從《公司法》第16條規(guī)定作出子公司沒(méi)有為母公司提供擔(dān)保能力的解釋是不恰當(dāng)?shù)?。然后我們就開(kāi)始尋找第二種法律解釋方法——體系解釋。

（二）擔(dān)保法與公司法聯(lián)系起來(lái)再解釋

《擔(dān)保法》關(guān)于保證人資格的積極規(guī)定是“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”[4]關(guān)于保證人資格的消極規(guī)定是“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外?！盵5]“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人?！盵6]“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。”[7]在《擔(dān)保法司法解釋》中第1條就有這樣的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。”在這里，民事關(guān)系包括商事關(guān)系，而《公司法》第16條并非是對(duì)子公司對(duì)內(nèi)擔(dān)保權(quán)利的排除，通篇《公司法》與《公司法司法解釋》中也沒(méi)有對(duì)子公司對(duì)內(nèi)擔(dān)保做出禁止性的規(guī)定。所以，2005年《公司法》關(guān)于公司為其股東提供擔(dān)保的規(guī)定是以程序正義來(lái)保證實(shí)體正義，而不是簡(jiǎn)單“禁止公司為其股東提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保”。[8]

三、現(xiàn)行法律框架如何保證子公司為母公司提供擔(dān)保的正當(dāng)性

（一）法不禁止即自由

私法上奉行“法不禁止即自由”的精神，從這一精神出發(fā)也能得出子公司具備能夠?yàn)槟腹緭?dān)保的能力。《公司法》中有關(guān)于一人公司的特別規(guī)定，子公司在做出為母公司擔(dān)保的決策時(shí)應(yīng)該首先符合這些特別規(guī)定，如第62條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)，股東做出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，并由股東簽名后置備于公司。”而第38條第一款所列舉的也就是股東會(huì)可以做出的相關(guān)決議，雖然沒(méi)有列舉出來(lái)公司對(duì)內(nèi)擔(dān)保股東會(huì)的職權(quán)，但是其中兜底條款“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”就載明了公司章程可以規(guī)定其他職權(quán)賦予股東會(huì)，而公司對(duì)內(nèi)擔(dān)保就應(yīng)該得到公司股東會(huì)的通過(guò)，所以，一人有限公司是能夠通過(guò)股東會(huì)的有效決議來(lái)通過(guò)對(duì)內(nèi)擔(dān)保的決定。

（二）其他法律保障措施

《公司法》上還設(shè)置了“公司的人格否認(rèn)制度”——《公司法》第64條：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”即是對(duì)一人公司財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同的情況下，就要揭開(kāi)公司面紗，使子公司與母公司對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。而且《公司法》設(shè)置了一條特別的規(guī)則，即“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”（第64條）。此謂典型的舉證責(zé)任倒置。所以通過(guò)人格否認(rèn)制度能夠使得母子公司為這筆擔(dān)保債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，一定程度地來(lái)保證子公司為母公司債務(wù)提供擔(dān)保的正當(dāng)性。

四、貸款人的注意義務(wù)

最后，作為商事交易關(guān)系，擔(dān)保關(guān)系的法律當(dāng)事人之一——貸款人也應(yīng)該盡到其應(yīng)盡的注意義務(wù)，最大限度地利用自身優(yōu)勢(shì)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。在擔(dān)保合同簽訂過(guò)程中，接受公司擔(dān)保的債權(quán)人，必須盡到較高的注意義務(wù)。注意義務(wù)的主要內(nèi)容有三個(gè)方面：一是索取或自行查詢公司章程有關(guān)對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定；二是向公司索取公司決策機(jī)關(guān)同意對(duì)外擔(dān)保的決議，特殊擔(dān)保（公司對(duì)內(nèi)股東的擔(dān)保）時(shí)，需索取股東會(huì)或股東大會(huì)決議；三是對(duì)決議進(jìn)行形式審查，有無(wú)違反《公司法》、公司章程的規(guī)定，參加表決人是否在決議上簽名。[9]

參考文獻(xiàn)

[1]范建主編《商法》第四版[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2011，6：102.

[2]趙旭東主編《公司法學(xué)》第三版[M]，北京：高等教育出版社，2003，8：69.

[3]李建偉主編《公司法案例》[M]，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008，9：4.

[4]《擔(dān)保法》第7條.

[5]《擔(dān)保法》第8條.

[6]《擔(dān)保法》第9條.

[7]《擔(dān)保法》第10條.

[8]李建偉《公司法案例》.

[9]張海棠主編《公司法適用與審判實(shí)務(wù)》第二版[M]，北京：中國(guó)法制出版社，2012.1：28—29.

[作者簡(jiǎn)介]王曉泉（1987-），河南靈寶人，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)2012級(jí)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法；金子陽(yáng)（1988-），河南潢川人，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)（北京）經(jīng)濟(jì)法學(xué)2013級(jí)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。