[摘 要]虛假租賃的不斷涌現(xiàn)對債權人、買受人及司法公信力都產(chǎn)生了嚴重的影響，文章認為應對“買賣不破租賃”原則進行適當?shù)南拗?，并合理分配舉證責任，加大對虛假租賃行為的打擊力度，以最終防范和規(guī)制虛假租賃，建立更規(guī)范有序的執(zhí)行機制。

[關鍵詞]虛假租賃；買賣不破租賃；公示；登記

一、提出問題

[案例]張某因為投資失敗負債較多，被債權人訴至法院并進入了法院執(zhí)行程序。在執(zhí)行階段，張某本人下落不明，法院依法查封了張某自有的房屋并擬對該房屋進行拍賣。第三人陳某遂向法院主張保護其對該房屋享有的租賃權，并向法院出具了一份租賃合同，該租賃合同顯示：陳某已于該房屋被查封前兩個月與張某簽訂了房屋租賃合同，租期為15年，租金80萬元，并約定一次性付清了全部租金。陳某還向法院出具了租金的收條，并聲稱房內的生活用品正是其所有。債權人認為張某與陳某虛構租賃關系以規(guī)避強制執(zhí)行，但是又苦于無充分證據(jù)證明，執(zhí)行因此陷入了僵局。

近些年來，以虛假租賃規(guī)避不動產(chǎn)強制執(zhí)行的案例在網(wǎng)絡、報端頻繁可見。虛假租賃指的是在執(zhí)行過程中，債務人為了規(guī)避自己的財產(chǎn)被法院強制執(zhí)行，與第三人惡意串通，簽訂以不動產(chǎn)為對象的虛假租賃合同。法院在執(zhí)行過程中，碰到不動產(chǎn)上有租賃情況是相當普遍的，但是如何甄別虛假租賃，這是對法院執(zhí)行工作提出的一個難題。在涉及拍賣不動產(chǎn)的租賃關系中，有一些是正常的經(jīng)濟活動產(chǎn)生，這類的租賃往往租期不長，租金也是分期支付；還有一些就是債務人與第三人串通，簽訂虛假的租賃合同，以減少自己的損失、規(guī)避執(zhí)行，該類租賃往往租期很長（甚至20年），租金卻一次性提前支付完畢。

虛假租賃阻礙了法院執(zhí)行工作的順利開展，并且?guī)砹藧毫拥纳鐣Ч头尚Ч菏紫龋璧K債權的順利實現(xiàn)。虛假租賃使得債權人陷入被動境地，債權人可能迫于無奈犧牲自己的利益。此外，有此種租賃權負擔的不動產(chǎn)的拍賣成功率降至很低，甚至無人問津而最終流拍。其次，危及買受人的利益。因為“買賣不破租賃”原則的存在，買受人得到的不是完整的所有權。長期的租賃和租金的提前支付完畢，意味著即使有人愿意購買該不動產(chǎn)，也將面臨著長期無法使用和收益的尷尬境地。再次，縱容惡意的債務人。如果不加大對虛假租賃的規(guī)制和打擊，不僅會使債務人的目的得逞，還將使更多的債務人樂于鉆法律的漏洞，規(guī)避執(zhí)行。最后，損害司法公信力。法院在執(zhí)行過程中，效率優(yōu)先是重要的原則，執(zhí)行工作應該迅速、及時、連續(xù)。但是，虛假租賃嚴重損害了執(zhí)行工作的效率，執(zhí)行措施不得不因此中止甚至終結，嚴重損害司法的權威。

虛假租賃的不斷涌現(xiàn)對執(zhí)行工作提出了極大挑戰(zhàn)，如何預防、確認、減少虛假租賃是法院執(zhí)行工作亟需解決的一個問題，也是非常值得探討的一個問題。筆者從虛假租賃不斷涌現(xiàn)的成因進行分析，由此提出規(guī)制虛假租賃的法律對策。

二、追本溯源

虛假租賃的泛濫并非毫無根源的，其最直接的原因便是因利而動。從法律依據(jù)上、從證明規(guī)則上、從處罰機制上等等看來，訂立虛假租賃是一個“低風險”而“高收益”的行為。

（一）“買賣不破租賃”具有絕對對抗效力

“買賣不破租賃”是指租賃關系存續(xù)期間內，出租人將租賃物的所有權轉讓給第三人，原先在該所有權項下的承租人仍然可以根據(jù)其與原所有人之間的租賃合同向新的所有權人主張繼續(xù)履行租賃合同?！百I賣不破租賃”使得原本債權性質的租賃權準物權化，即本質上是一種債權，但是在行使上表現(xiàn)出某些物權的特點。

租賃權本是債權的一種，在民法史上有其獨立的地位，但是隨著社會商品經(jīng)濟的發(fā)展，出于利益平衡、降低交易風險、維護社會穩(wěn)定等考量，立法者賦予租賃權越來越多的物權化特征。“買賣不破租賃”原則就是這樣逐步產(chǎn)生的。羅馬法最早采用的是“買賣破除租賃”原則，基于租賃權的債權性和物權的優(yōu)先效力。但是到了近現(xiàn)代，越來越多的國家在民事立法中，將租賃權準物權化。例如《德國民法典》第566條規(guī)定住房租賃中的“買賣不破使用租賃”，第578條規(guī)定將其準用至土地使用租賃和除住房之外的房屋的使用租賃關系。[1]《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權者，亦發(fā)生效力”[2]然而，值得特別注意的是：其他國家和地區(qū)在將租賃權物權化的同時大多搭配一定租賃權公示性的措施，就是要求租賃權經(jīng)過一定的公示程序，承租人才享有其對抗性。例如法國民法（第1743條）和日本民法（第605條）均將租賃的標的物限定于不動產(chǎn)，且規(guī)定只有在租賃權做了登記時方賦予租賃權以對抗力。[3]

“執(zhí)行不破租賃”是“買賣不破租賃”的合理延伸。租賃合同成立一般需要三個條件：一是雙方當事人具有相應民事行為能力，二是雙方意思表示真實，三是不違背國家法律、社會公共利益。從這三個要求來看，虛假租賃滿足形式上的要求十分簡便，當事人雙方惡意串通訂立就很難辨別。此外，我國現(xiàn)行的法律中，并沒有對租賃有公示上的要求。雙方當事人簽訂了租賃合同一般就具有了絕對的對抗效力。

（二）舉證難度降低行為風險

一般而言，除了法律有特別規(guī)定將舉證責任倒置外，證明責任的分配實行“誰主張誰舉證”的原則。在執(zhí)行過程中，當?shù)谌颂岢銎渑c被執(zhí)行人或者被法院處置的標的之間存在租賃，并拿出所謂的合同后，債權人認為租賃合同可疑，但是如何判斷該租賃合同的真假，依據(jù)證明責任分配規(guī)則舉證責任一般落在申請執(zhí)行人或買受人上。然而，租賃合同滿足我國現(xiàn)行法律中的形式要件非常簡便，且租賃合同的對抗效力沒有公示上的要求，要證明合同的虛假性有難度。并且，被執(zhí)行人在執(zhí)行程序啟動后，有很大一部分因為逃債而下落不明，取證更是難上加難。

（三）懲罰機制不具有威懾力

對于執(zhí)行過程中不履行生效裁判或者妨害執(zhí)行的，法院一般對當事人采取拘留、罰款的措施。關于司法拘留，這是法院對實施了嚴重妨害訴訟、執(zhí)行活動的人采取限制其人身自由的一種強制措施。司法拘留的期限最長為15日。關于罰款，法院可以對與司法拘留情節(jié)相似的人采取，對個人的罰款金額為人民幣10萬元以下，對單位的罰款金額，為人民幣5萬元以上100萬元以下。但在實務中法院一般對當事人處以15日的司法拘留，卻極少對當事人采取罰款的措施。這樣的懲罰機制，對于訂立虛假租賃合同的雙方當事人并不能起到真正的威懾作用。訂立一個虛假租賃合同很便捷，且“獲利”的數(shù)額往往涉及數(shù)十萬元、上百萬元甚至上千萬。兩相對比，獲利與后果明顯失衡，不斷有虛假租賃涌現(xiàn)也是可以預見的。

三、路徑探索

“買賣不破租賃”原則給社會的穩(wěn)定、交易的安全、承租人利益的保護的確起到了舉足輕重的作用，但它也給法院的執(zhí)行工作帶來了越來越多的困擾。如前文所述，相對于其他的國家和地區(qū)，我國的租賃權缺少公示對抗的程序要求，使得租賃權有絕對的對抗效力，為訂立虛假租賃的雙方當事人提供了法理上的“依靠”。此外，證明難度過大和懲罰機制的威懾力不足也助推了虛假租賃的泛濫。筆者認為，要規(guī)制虛假租賃的不斷涌現(xiàn)，從以下三個方面著手：

（一）確定登記為租賃對抗要件

“權利對于第三人之對抗效力與權利之公示作用應相伴而生，乃法律之基本原則”[4]如果一項權利的公示作用不足，那意味著對于權利的過多保護，反而會帶來交易的不安定性和其他社會成本的提高。筆者認為，我國應當引入一種公示程序作為租賃權的對抗要件。

1.占有或者交付。“買賣不破租賃”原則是通過保護承租人的占有來穩(wěn)定交易秩序，承租人對租賃物的占有是“買賣不破租賃”的應有之義。大陸法系的德國、日本采取交付和占有為對抗要件。我國有一些學者認為應當將占有或者交付作為租賃權的對抗效力的公示程序。結合我國的國情和執(zhí)行實務，筆者認為，采用交付和占有為對抗要件并不適合。首先，對于訂立虛假租賃合同的雙方當事人并沒有多大的限制作用，因為占有和交付非常易于操作；其次，交付和占有難以認定，因為根據(jù)我國的法律規(guī)定，交付和占有有很多的分類；最后，交付和占有的公示力很低，需要進一步的查證核實才能確定。

2.公證。公證作為租賃權的對抗要件，有其突出的優(yōu)勢。因為公證的效力很高，公示力充足，可以比較有效地規(guī)避虛假租賃的產(chǎn)生。法國就是采用公證作為租賃權對抗要件的。但是對照我國實際，筆者并不這樣認為：一方面我國的租賃非常普遍，承租人中很大一部分收入并不高；另一方面，我國的公證制度發(fā)展并不健全，有很多不完善的地方，并且收費偏高，強制要求租賃雙方去為租賃合同做公證顯得很不切實際。

3.登記。筆者認為，應當將登記作為租賃權的對抗要件，將其作為適用“買賣不破租賃”原則的前提。理由有以下幾點：第一，登記的公示力很高。在我國，登記的公示力甚至比公證還高。第二，作為準物權化的租賃權，以登記作為對抗要件，也符合物權公示公信的原則。第三，立法上幾乎沒有障礙。我國現(xiàn)在很多的地方性法規(guī)、規(guī)章就已經(jīng)規(guī)定了租賃合同需要到房管部門進行登記備案，只不過沒有上升到國家法律的層面。因而，將租賃權登記上升為對抗要件，沒有太多立法上的障礙。第四，非常便于法院執(zhí)行工作的開展，實務中操作性很強，十分有效率且準確。

租賃權強制登記不會給租賃雙方當事人帶來不便，且沒有過于限制“買賣不破租賃”的原則。筆者認為，對租賃權進行登記是雙方當事人對租賃付出的一種必要的成本。承租人為了獲得一種準物權化的權利，去房管部門進行登記，并不會帶來多大的不便。依據(jù)我國目前的國情，租賃市場上的供需并沒有失衡，承租人對不動產(chǎn)的依賴并不是非常的強烈，固守“買賣不破租賃”原則并沒有必要，采取登記對抗主義并不會對社會穩(wěn)定、交易安全和承租人的利益產(chǎn)生不利的影響。

（二）對于執(zhí)行中的租賃情形，應合理分配舉證責任

造成虛假租賃不斷涌現(xiàn)的一個重要原因，就是實務中往往債權人或者買受人承擔了虛假租賃事實的舉證責任。虛假租賃的難以證明，從而使得債權人或者買受人承擔了舉證不能的后果。筆者認為應該由提出異議的案外人，也就是承租人承擔虛假租賃的舉證責任。承租人會以不動產(chǎn)上存在租賃為由提出的執(zhí)行異議或者異議之訴是關于實體權利上的爭議，應當按照“誰主張誰舉證”的原則來分配舉證規(guī)制，由提出異議的承租人來承擔舉證責任。我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定了案外人異議和異議之訴，雖未明確規(guī)定舉證責任的分配，但是要求異議人對異議說明理由，“理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回”。對于裁定不服的，案外人提出異議之訴時，根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》，“執(zhí)行法院按照訴訟程序審理”?？梢姡商岢霎愖h的承租人承擔舉證責任也是現(xiàn)行法內在的要求。

（三）加大對妨害、規(guī)避執(zhí)行行為的打擊力度

懲罰機制的不健全、打擊力度的不足是虛假租賃不斷涌現(xiàn)，越演越烈的一個重要原因。對于虛假租賃的雙方當事人施以重罰，是防范虛假租賃的有力措施。目前，對于妨害執(zhí)行的當事人的懲罰措施往往只是幾千元的罰款、15日的司法拘留。筆者認為，以上的打擊力度不能對妨害執(zhí)行的當事人形成強有力的威懾力。筆者建議對司法拘留和罰款的規(guī)定做適當?shù)牧⒎ㄐ薷模宏P于拘留，筆者建議對妨害執(zhí)行的行為人提高拘留期限，最高可以拘留3個月。區(qū)別不同類型和性質的行為，將拘留的期限分為不同的兩至三檔。對于提供虛假租賃合同的當事人，最高可以拘留3個月；關于罰款，雖然新《民事訴訟法》較大幅度地提高了罰款的金額，但是在司法實踐中，真正利用到罰款措施的很少見，并且很少施以重罰。筆者認為，這與法律關于罰款的規(guī)定不夠詳細明確有關。筆者建議采用比例式的罰款模式，杜絕“一刀切”的模式，即根據(jù)標的物的價值按照一定的比例予以處罰，明確可處罰的金額，增強可操作性。此外，除了罰款和拘留，查明提供虛假租賃的，還可將當事人納入信用體系，產(chǎn)生后續(xù)長期的不利影響。

四、結論

凡權利皆有其邊界。不管是怎樣的權利，過多的保護往往產(chǎn)生不利的后果。租賃權因為缺少限制而產(chǎn)生的不良后果正不斷地呈現(xiàn)。本文提出在實體上剔除“買賣不破租賃”的絕對性，在程序上加大對虛假租賃行為的打擊力度，希望可以對規(guī)制虛假租賃有實質的意義，可以讓執(zhí)行機制更加規(guī)范有序。

參考文獻

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[2]王書江譯.日本民法典[M].中國人民公安大學出版社，1999：107.

[3]蘇永欽.走入新世紀的私法自治[M].中國政法大學出版社，2002：339.

[4]史尚寬.債法各論[M].中國政法大學出版社，2000：148.

[5]黃立.民法債編各論（上）[M].中國政法大學出版社，2003：307.

[作者簡介]王選評（1986-），浙江臺州人，法學學士，臺州市路橋區(qū)人民法院。