[摘 要]當(dāng)前艾滋病蔓延勢頭嚴(yán)峻，預(yù)防艾滋病病毒傳播也需要《刑法》這道社會最后防線。那么現(xiàn)行刑法對傳播艾滋病病毒的行為規(guī)制是否明確、合理？罪罰是否相當(dāng)？文章嘗試討論該行為的刑法定性，以期望對司法實(shí)務(wù)有參考意義。

[關(guān)鍵詞]艾滋病病毒；傳播行為；刑法定性

一、導(dǎo)論

2012年中國疾病預(yù)防控制中心數(shù)據(jù)顯示我國艾滋病病毒感染者約100萬人?！吨袊糁婆c防治艾滋病“十二五”行動計(jì)劃》指出：“到2015年，艾滋病疫情快速上升的勢頭得到基本遏制，存活的感染者和病人數(shù)控制在120萬左右。”[1]可見我國艾滋病防治工作任重道遠(yuǎn)。雪上加霜的是部分艾滋病患者、病毒攜帶者甚至健康的不法分子利用艾滋病病毒進(jìn)行犯罪，使得艾滋病人和艾滋病毒感染者（以下簡稱“兩艾”）人數(shù)急劇增加。[2]因此，預(yù)防艾滋病病毒傳播也需要《刑法》這一道最后防線。

而當(dāng)前我國《刑法》對于該類行為是否有明確的規(guī)定？對其的處理是否罪罰相當(dāng)呢？因?yàn)閲H上公認(rèn)艾滋病傳播途徑有三種：血液傳播、性傳播以及母嬰傳播，所以筆者依據(jù)傳播艾滋病病毒的不同途徑來具體討論其刑法定性。

二、通過血液途徑傳播艾滋病病毒行為的刑法定性

這里討論的行為主體是一般自然人，包括健康人和“兩艾”人員。但針對特定對象和不特定多數(shù)人傳播艾滋病病毒所侵害的法益是不相同的，故分別討論。

（一）針對特定對象傳播行為定性

近年出現(xiàn)不少“兩艾”人員故意致他人感染艾滋病病毒的案例。[4]但是理論界對此有不同定性。定性一是構(gòu)成故意殺人罪。因?yàn)樵撔袨闀?yán)重侵害他人生命權(quán)，按故意殺人罪論處罪罰相當(dāng)。同時(shí)持反對意見學(xué)者指出，該定性會陷入故意殺人既遂或是未遂的選擇困境。因?yàn)楣室鈿⑷俗锸墙Y(jié)果犯，但艾滋病的潛伏期平均為7至10年，若以故意殺人既遂論處，大多數(shù)受害者在此期間不會出現(xiàn)死亡的法定結(jié)果，但是若以未遂論處則輕縱行為人。

定性二是構(gòu)成故意傷害罪。[5]主要依據(jù)是行為主體至少有傷害他人健康的故意，而且艾滋病會摧毀整個(gè)免疫系統(tǒng)，符合故意傷害罪加重情節(jié)。但有學(xué)者反駁，很難保證行為人只有傷害他人健康的故意。而且當(dāng)前艾滋病患者死亡是必然的，若只處以故意傷害罪就不是罪罰相當(dāng)了。

（二）針對不特定多數(shù)人傳播行為定性

2009年某地出現(xiàn)艾滋病患者申請低保失敗后怒用血針扎工作人員。[6]該類行為定性一認(rèn)為構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪[7]。因?yàn)榘滩〔《臼且翌悅魅静〔≡w[8]，屬于危險(xiǎn)物質(zhì)；而且行為人有危害公共安全故意。但投放應(yīng)該是把危險(xiǎn)物質(zhì)置于特定場所，而非直接作用于人身體。所以，該類行為是不符合該罪犯罪構(gòu)成要件，不能以此罪論處。[9]

定性二認(rèn)為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，用帶有艾滋病病毒的針扎不特定多數(shù)人的行為將使其受到艾滋病病毒的威脅，符合該罪的客觀方面。而且主觀上有危害公共安全的意圖，用此罪規(guī)制合情合理。

三、通過性途徑傳播艾滋病病毒行為的刑法定性

通過性途徑傳播艾滋病病毒的主體是“兩艾”人員，并且可分為嫖娼賣淫和非嫖娼賣淫兩種情況討論。

（一）嫖娼賣淫傳播艾滋病病毒行為的刑法定性

理論界對該行為有五種定性。定性一是構(gòu)成傳播性病罪。[10]衛(wèi)生部將艾滋病列為八類重點(diǎn)防治的性病之一[11]，乍看該行為完全符合傳播性病罪的犯罪構(gòu)成，但是，反對者認(rèn)為衛(wèi)生部規(guī)章不能指導(dǎo)刑法。另外反對者也認(rèn)為該定性不符合罪罰相當(dāng)原則。因?yàn)榘滩”让范?、淋病等性病更具致命性，?年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金的刑罰不符其嚴(yán)重的社會危害性。[12]

定性二是構(gòu)成故意傷害罪。但是該觀點(diǎn)也是存在缺陷的，因?yàn)椤懊髦弊约夯疾〔坏扔谟邢Ｍ蚍湃嗡烁腥局饔^意圖。另外，故意傷害罪的刑罰也可能不與艾滋病最終會致人死亡的嚴(yán)重社會危害性相當(dāng)。

定性三是構(gòu)成故意殺人罪。但是“兩艾”人員在嫖娼賣淫中是否有殺害他人的故意？不一定。如果僅因該行為后果嚴(yán)重就認(rèn)定為故意殺人，有違主客觀一致原則。假定有殺人故意，會陷入故意殺人罪既遂還是未遂的選擇困境中。

定性四是構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[13]若“兩艾”人員仇恨社會，通過賣淫嫖娼來傳播艾滋病病毒讓更多的人同歸于盡的行為主客觀方面都是符合該罪的構(gòu)成要件，該定性合理。

最后的定性是區(qū)別對待說。[14]若行為人沒有傳播艾滋病病毒的故意，則按傳播性病罪定罪處罰。若有傳播的故意，則是傳播性病罪和故意傷害罪想像競合。[15]若行為人有致多人感染病毒故意，則符合故意傷害罪和以危險(xiǎn)行為危害社會罪的想像競合，擇一重罪處罰。在我國當(dāng)前的立法下，區(qū)別對待說更加的合理。

（二）在非嫖娼賣淫中傳播艾滋病病毒行為的刑法定性

1.與配偶、情侶等性關(guān)系中傳播艾滋病病毒行為定性

當(dāng)前理論界對該類行為不定罪處罰，這值得商榷。因?yàn)槿绻粋€(gè)人明知自己有艾滋病病毒也放任和多人發(fā)生性關(guān)系，這也是侵害《刑法》所保護(hù)的法益。

2.強(qiáng)奸傳播艾滋病病毒行為定性

2011年江西南昌縣吳某明知自己身患艾滋病仍強(qiáng)奸一女子，對該案定性有四種觀點(diǎn)，即構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、故意傷害罪、故意殺人罪和強(qiáng)奸罪。前三種罪名在的爭論在上文已經(jīng)討論過，這里不再展開。支持以強(qiáng)奸罪論處的觀點(diǎn)指出吳某符合強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成要件，而且在明知患有艾滋病還實(shí)施強(qiáng)奸行為，屬于強(qiáng)奸罪加重情節(jié)。筆者認(rèn)為按強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)定罪處罰較為合理。

四、通過母嬰途徑傳播艾滋病病毒行為的刑法定性

當(dāng)前理論界對通過母嬰途徑造成艾滋病病毒傳播的主流觀點(diǎn)是不應(yīng)按犯罪處理，認(rèn)為“兩艾”人員也有平等的生育權(quán)。反對方認(rèn)為艾滋病具有致命性，給后代帶來沉重負(fù)擔(dān)，這是對生命的漠視，應(yīng)從輕處罰該行為。但筆者認(rèn)為，在當(dāng)今的人文和法律環(huán)境下，對通過母嬰途徑傳播艾滋病病毒的行為定罪量刑并不妥當(dāng)。

參考文獻(xiàn)

[1]中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計(jì)劃.

[2]安徽首例利用艾滋病犯罪案被告數(shù)罪并罰判13年[EB/OL].http：//www.39.net/focus1/gedid/51781.htmll.

[3]為幫老板平事艾滋病患者咬人[EB/OL].http：//epaper.jinghua.cn/html/2011-07/15/content_680142.htm.

[4]曲新久.毋需增設(shè)“傳播艾滋病罪”[J].人民公安，2000，（22）：12.

[5]“艾滋女”申請低保遭拒 為泄憤抽血舉針扎人[EB/OL].http：//cq.qq.com/a/20090903/000415.htm.

[6]王水明.愛滋病病毒攜帶者的刑事責(zé)任能力探析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，（6）.

[7]中華人民共和國傳染病防治法.

[8]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究[M].中國方正出版社，2003：214

[9]金澤剛.艾滋病病人犯罪與相關(guān)法律制度之完善[J].河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2008，（4）：13.

[10]性病防治管理辦法.

[11]李曉杰.傳播艾滋病病毒行為的刑法規(guī)制[D].2012年西南政法大學(xué)碩士論文，第7、8頁.

[12]楊榮東.從法律角度談故意傳播艾滋病[J].云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（5）：27.

[13]談大正.關(guān)于艾滋病的法律對策思考[J].法學(xué)，1998，（6）：46.

[14]錢葉六.故意傳播嚴(yán)重性病行為定性之探究[J].政法論叢，2006，（3）：65.

[作者簡介]劉杰瑩（1989-），廣東清遠(yuǎn)人，華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：中國刑法。