[摘 要]香港特別行政區(qū)保護本地文物僅有《古物及古跡條例》一部專門法律，對文化財產(chǎn)交易沒有專門法律進行管制，適用的是普通的合同法，即《貨品售賣條例》。文章將對香港與可移動文化財產(chǎn)和不可移動文化財產(chǎn)有關(guān)的法律進行分析，并提出建議。

[關(guān)鍵詞]文物法；古物古跡；保護

人類的歷史進程留下了豐富而珍貴的文化遺產(chǎn)，它們承載著人類文明發(fā)展的軌跡，是人類文明和身份的支柱。它們具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，歷來是世界各國的重點保護對象。但是，在我國香港特別行政區(qū)，保護文物的專門法律僅有一部《古物及古跡條例》及其附屬條例，另外一些規(guī)定散見于《城市規(guī)劃條例》、《建筑物條例》、《環(huán)境影響評估條例》、《市區(qū)重建局條例》中，案例為數(shù)不多。此外，香港的文物自由貿(mào)易為在他國盜掘、非法交易、非法出口的文物提供了“漂白”的市場，給國際文物走私提供了機會。

一、可移動文物的法律規(guī)則

（一）可移動文物的保護

《香港法例》第53章《古物及古跡條例》共有6部分，26條（包括第2A條，第2B條，第2C條和第20A條）。第一部分是導(dǎo)言，分為簡稱和釋義2條。第二部分是有關(guān)古跡、古物保護的程序、管理、補償?shù)?，?0條。第三、四部是對考古文物、考古發(fā)掘的管理規(guī)程，共7條。第五部分訂立了成立古物咨詢委員會的方法，第六部分是罰則、證據(jù)和訂立附屬法例依據(jù)等雜項，共7條。

根據(jù)《古物及古跡條例》“古代遺物”是指，1800年前人為制作、塑造、繪畫、雕刻、題寫或以其他方式創(chuàng)造、制造、生產(chǎn)或修改的可移動物體，無論1799年以后是否修改、增補或修復(fù)；以及，化石的遺存或壓痕?！肮盼铩保╝ntiquity）指，古代遺物；以及，1800年前人為建立、開設(shè)或建造的地方、建筑物、地點或構(gòu)筑物或該等地方、建筑物、地點或構(gòu)筑物的遺跡或遺存，無論1799年以后是否修改、增補或修復(fù)?！肮袍E”指依法宣布為古跡、歷史建筑物、考古或古生物地點或構(gòu)筑物的地方、建筑物、地點或構(gòu)筑物。{1}根據(jù)上述定義可以看出，香港地區(qū)界定受保護文物的時間范圍是1800年前，包括可移動文物和不可移動文物。除時間限定外，還有古跡宣告制度，即一經(jīng)宣布為法定古跡的受法律保護，不得拆除、移走。

《古物及古跡條例》規(guī)定了在其生效日期后在香港發(fā)現(xiàn)的每件古代遺物歸政府所有。任何人發(fā)現(xiàn)古物，必須立即向發(fā)展局局長或指定人士做出報告，并采取一切合理措施予以保護。發(fā)展局局長可在事先獲行政長官批準下，向作出報告的人給予適當(dāng)?shù)膱蟪?。{2}還規(guī)定了發(fā)展局局長可以批準挖掘、搜尋古物的牌照，必須持按批準獲得的牌照才能進行古物挖掘。{3}如果無牌照進行挖掘、發(fā)現(xiàn)古物不向主管當(dāng)局或指定人士報告，則構(gòu)成犯罪。經(jīng)公訴定罪后，可處罰款5000港元及監(jiān)禁6個月。{4}

與《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）相比較，香港《古物及古跡條例》最大的不同是，《古物及古跡條例》沒有對“傳世文物”和“私人所有的文物”做出規(guī)定。根據(jù)我國《文物保護法》，集體和私人所有的文物，所有權(quán)受到國家法律的保護，文物的所有者必須遵守國家有關(guān)保護管理文物的規(guī)定。{5}在香港，私人所有的文物管制問題，不在《古物及古跡條例》的保障范圍，香港法律從未涉及這個問題。對此，有人解釋道，因為這些都是受私人私產(chǎn)權(quán)所保護，只要正式按貨物入出口法規(guī)定，正式報關(guān)，出入自由。{6}

根據(jù)《古物及古跡條例》，1976年成立了古物古跡辦事處，其目標是確保香港最具價值的古跡及建筑物、文物得到保護。{7}自1976年《古物及古跡條例》生效以后，香港本地出土的文物保存良好，沒有出現(xiàn)過一起案例。在香港離島的沿岸地區(qū)，發(fā)掘了不少古代遺物和先民活動的遺跡。這些發(fā)現(xiàn)可以證明香港的歷史可遠溯至6000年前。{8}

（二）文物交易

香港是自由港，貿(mào)易自由同樣體現(xiàn)在文化財產(chǎn)交易方面。在香港有一種觀念，即文物交易是商業(yè)活動，政府不應(yīng)當(dāng)干涉。{9}文化財產(chǎn)貿(mào)易適用的是普通商品交易的法律（合同法），即《貨品售賣條例》及相關(guān)的判例法。

香港與拍賣有關(guān)的規(guī)定，僅有《假拍賣條例》和《貨品售賣條例》中的第60條?！都倥馁u條例》是針對禁止以拍賣方式作出某些售賣行為，旨在禁止拍賣中的違規(guī)行為，全部條文共5條。對拍賣無來源地證明的文化財產(chǎn)、非法進出口的文化財產(chǎn)并無相關(guān)規(guī)定。除此之外，香港關(guān)于拍賣的判例法也與1970年公約所涉及的內(nèi)容無關(guān)。{10}

《貨品售賣條例》第60條的全部條文如下：（a）凡貨品是分批拍賣，每批貨品表面均當(dāng)作為一份獨立售賣合約之標的物；（b）當(dāng)拍賣商憑下錘或其他慣用方式宣布拍賣成交，拍賣即告完成。在此項宣布作出前，任何競投人均可撤回其競投；（c）凡在拍賣中未有作出通知表示有權(quán)代賣方競投，在該次拍賣中賣方親自競投或雇用任何人代為競投，或拍賣商明知而接受賣方或任何該等人士的競投，均屬不合法買方可將任何違反本規(guī)則的售賣視為欺詐售賣；（d）在拍賣中可作出通知表示拍賣受保留價或底價限制，亦可由賣方本人或由他人代賣方明示保留競投權(quán)利。{11}該條款對文物的拍賣并無特殊規(guī)定。

拍賣行的設(shè)立需遵守的是《公司條例》和《商業(yè)登記條例》{12}。對于拍賣行與賣方、第三人之間的法律關(guān)系，適用的是一般代理商的法律規(guī)定，即《代理商條例》。{13}此外，拍賣人和拍賣行無義務(wù)是專業(yè)協(xié)會的會員，但如果參加了專業(yè)協(xié)會、行業(yè)組織，則需要遵守該專業(yè)協(xié)會的規(guī)則。

由于香港這樣的文化財產(chǎn)貿(mào)易制度和相對寬松的文化財產(chǎn)進出口制度，致使香港在我國文物非法出境的環(huán)節(jié)中影響較大。1981年至1994年，廣東省文管會從海關(guān)、公安部門接收走私文物共364批，39615件。1996年至1999年初，廣東海關(guān)和公安部門查扣并經(jīng)廣東省文物鑒定站鑒定的文物共489宗，共計10000余件。從海關(guān)查驗方式和抽檢比例上看，被海關(guān)機構(gòu)查扣的文物只是走私出境文物中的一小部分。{14}20世紀以后，我國開放程度加深，向其他國家和地區(qū)走私文物的趨勢增加，文物向港澳走私的單一格局有所變動，但是受地理位置、日益緊密的兩地聯(lián)系以及香港相對寬松的文化財產(chǎn)交易制度的影響，香港仍是文物走私首選的落腳點和交易場所。

二、不可移動文物的法律保護

（一）法律規(guī)定

根據(jù)《古物及古跡條例》，發(fā)展局局長在咨詢完古物咨詢委員后后，在憲報刊登宣布某地方、建筑物、地點或構(gòu)筑物為暫定古跡、暫定歷史建筑物、暫定考古或古生物地點或構(gòu)筑物。{15}該建筑物、地點如果是私人所有，則該擁有人、占用人有權(quán)向發(fā)展局局長申請撤回這項宣布。發(fā)展局局長在1個月內(nèi)決定撤回該項宣布或拒絕上述申請，該擁有人或占用人可以在獲得發(fā)展局局長的決定后1個月內(nèi)，向行政長官提出呈請，反對該項宣布。行政長官可以撤回該項宣布或者將反對轉(zhuǎn)交行政長官會同行政會議。行政長官會同行政會議經(jīng)考慮后，可以決定該宣布維持不變、更改或附加適當(dāng)?shù)臈l件，或者撤回該項宣布。{16}

發(fā)展局局長如果認為任何地方、建筑物、地點或構(gòu)筑物因具有歷史、考古或古生物學(xué)意義，可以在咨詢完古物咨詢委員會的意見后，獲得行政長官的批準，在憲報宣布該處為古跡。{17}若該地點為私人所有，該權(quán)利人可以反對該古跡的宣布。{18}土地擁有人、占用人有權(quán)在1個月內(nèi)向行政長官提出呈請，反對該項宣布。行政長官可以決定不得作出該項宣布，或?qū)?quán)利人的反對轉(zhuǎn)交行政長官會同行政會議。行政長官會同行政會議則可作出以下決定之一：第一，發(fā)展局局長作出宣布為法定古跡；第二，發(fā)展局局長可作出宣布，但是需要更改或附加認為恰當(dāng)?shù)臈l件；第三，不得作出原擬作出的宣布。{19}

在《環(huán)境影響評估條例》中，在施工計劃制定之前，必須進行工程對環(huán)境的影響進行評估，并制定相應(yīng)的方案和工序。這個條例里指的“環(huán)境”，也包括文化遺址?！冻青l(xiāng)規(guī)模條例》中也有類似規(guī)定。

除立法以外，在行政上，將古建筑分為三等。一級歷史建筑是具有特別重要價值而須盡一切努力予以保存的建筑物；二級歷史建筑是具有一定的價值，需要選擇性地予以保存的建筑物。三級歷史建筑是，具若干價值，并適宜于以某種形式予以保存的建筑物。但該評級制度只是行政上的措施，沒有任何法律效力。即便某項歷史遺跡具有非常大的價值，被評為一級歷史建筑，但在沒有被宣布為法定古跡之前，私人所有權(quán)人有權(quán)利拆除或裝修。

（二）案例——朱凱迪等訴民政事務(wù)局局長案{20}

香港皇后碼頭曾被評為一級歷史建筑。2007年香港政府開始進行中區(qū)填海項目的第三期工程，將皇后碼頭拆卸作道路和商業(yè)用途。這引發(fā)了部分香港市民的不滿。2007年8月1日，朱凱迪{21}起訴民政事務(wù)局局長，請求法院對民政事務(wù)局局長未對皇后碼頭宣告為古跡的決定進行司法審查。原訟法庭法官經(jīng)審理認為，司法審查的內(nèi)容僅限于審查一項行政決定是否根據(jù)法定程序和實體正義做出，并無權(quán)對行政決定的具體內(nèi)容進行審查。此外，雖然皇后碼頭被古物咨詢委員會評定為一級歷史建筑，但古跡分級制度只是行政意義上的內(nèi)部分級，無任何法定效力。只要沒有被認定為法定古跡或暫定古跡，該建筑物都是可以摧毀的，因此法庭判決原告敗訴。{22}

敗訴后，皇后碼頭被拆除。這個案例影響巨大，它反映了香港市民與政府間在發(fā)展、保育之間的分歧與矛盾，進一步提高了香港市民對文化遺址保護以及城市規(guī)劃的意識，也讓他們反省以往只顧經(jīng)濟發(fā)展而忽略了公共福利和文化環(huán)境，把香港城市文化、集體記憶輕易拆除的做法。在這個事實中，也凸顯了一些問題，古物古跡辦事處負責(zé)香港古物古跡保護事宜，卻有架構(gòu)而無實權(quán)，《古物及古跡條例》具有一定的缺陷。

關(guān)于古跡的保護，除了皇后碼頭案外，還有2010年Best Value International Ltd v. Li Kit Sang Gordon案。在該案中，原告請求法庭頒布法令允許其已被古物咨詢委員會評定等級的歷史建筑所在的土地售賣，被告申請法庭暫時不允許原告售賣其土地，直到古物咨詢委員會的評級正式出結(jié)果。法院判決認為，法庭僅贊同被告的觀點之一，即建筑物是否能重建應(yīng)根據(jù)其歷史和文化價值來作決定，但是古物咨詢委員會的評級制度并非這中間的核心環(huán)節(jié)，其評級制度無任何法律上的約束力，也不具有決定性。法庭判決原告勝訴。{23}其后該歷史建筑物所在土地被售賣。

三、建議

（一）保護

文物是一個地區(qū)居民的 “集體記憶”，它們能提醒市民過去是什么樣子，反思過去政治和社會的發(fā)展，促進身份和自我認同感。

香港保護古物古跡取得了一些成績，但也存在諸多問題。{24}具體而言，首先，在現(xiàn)行的文物保護制度下，部分歷史建筑物未根據(jù)其級別受到相應(yīng)地保護，正如皇后碼頭案中，它雖然被評為了一級建筑，但沒有獲得相應(yīng)的保護；其次，要有效地保存歷史建筑，必須首先將其列為法定古跡，如果該古跡為私人所有，則必須取得業(yè)主同意。但這往往會遭到私人業(yè)主的反對，有時甚至還會遭到發(fā)展商的反對；第三，機構(gòu)體制的束縛。香港沒有一個綜合的文物主管機構(gòu)來主管文物，古物古跡辦事處缺乏阻止拆卸建筑文物的權(quán)利，文物保養(yǎng)資金不足。{25}

香港回歸以后，對于文化財產(chǎn)的保護問題，歷屆政府都有所回應(yīng)，但無實質(zhì)性的改變。1999年行政長官施政報告中提及政府將檢討現(xiàn)行文物政策和有關(guān)法例，加強保護具有歷史價值的建筑及遺址。{26}2004年民政事務(wù)局只公布了文物建筑保護政策檢討的咨詢文件，而考古遺產(chǎn)的政策檢討則日后另作處理。2007年，在朱凱迪等訴民政事務(wù)局局長案后，特區(qū)政府新成立的發(fā)展局公布了新的政策聲明，向立法會表示暫不考慮修訂現(xiàn)在的《古物及古跡條例》或訂立新的文物保護條例，主要原因是完成立法程序需要很長時間，但同時施行一些列行政措施加強文物保護，其中新設(shè)立政府工程的文物影響評估機制是包括考古遺址的影響評估。2014年1月27日，香港特首梁振英的施政報告中提到“歷史建筑保育”：政府在古物咨詢委員會的協(xié)助下，檢討保育歷史建筑的政策，包括就動用公眾資源的程度和方式，制定更具體的機制和準則；以及研究是否需要透過城市規(guī)劃，加強對私人歷史建筑的保育。古物咨詢委員會將向政府提交報告。{27}

在目前香港的法律和行政體系中，不難看出，它將保護文物主要看做是文化事務(wù)，但是保護文物絕對不是單獨的文化問題，而是多種法益的競合。僅宣告古跡沒有說服力，香港亟需一個綜合性的文化遺產(chǎn)保護法。第一，建立一個綜合性的文物主管機關(guān)。該機關(guān)能協(xié)調(diào)文物專家、發(fā)展局、城鄉(xiāng)規(guī)劃委員會、屋宇署、市政重建局之間的合作。第二，規(guī)定具體的衡量文化遺產(chǎn)的尺度。{28}當(dāng)前香港的歷史建筑分級制度沒有法律效力，歷史建筑的價值和成功保存與否沒有關(guān)系。{29}第三，改革賠償制度?！豆盼锛肮袍E條例》里的賠償方式使得政府很難拿巨額納稅人的錢保存古跡。立法機關(guān)可以考慮將土地交換、發(fā)展權(quán)的交換或稅收減免等納入改革的方案，并且以立法的形式確立下來。

（二）文化財產(chǎn)交易

香港非常寬松的文物制度讓幾乎所有的文物可以進入香港市場。到達香港后，它們幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，向世界各地流通，尤其是紐約、倫敦的古董交易商和拍賣行。香港法律存在著矛盾之處：懲罰盜竊卻容忍從香港以外盜掘而來的文物貿(mào)易，而后者促進了跨國文物犯罪；《古物及古跡條例》將在香港發(fā)現(xiàn)的古物認定為香港政府所有，但卻允許私人收藏、購買從其他國家和地區(qū)非法挖掘、非法出口的文物。此外，香港沒有加入聯(lián)合國教科文組織1970年制定的《關(guān)于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的公約》。

建議香港適當(dāng)控制文化財產(chǎn)交易制度，以避免繼續(xù)成為世界走私文物的中心。第一，修改進出口法律。在當(dāng)前香港的進出口法律中，沒有將文化財產(chǎn)列為限制進出口和需要許可證的物品，建議香港修改進出口法律，限制文化財產(chǎn)的進出口。第二，立法將從香港以外盜掘、盜竊、非法出口的文化財產(chǎn)進出口、買賣定為犯罪，這一做法將會客觀上促進文物交易商、拍賣行在檢查文化財產(chǎn)的來源問題上履行審慎義務(wù)。

注釋

{1}《古物及古跡條例》第2條。

{2}《古物及古跡條例》第11條。

{3}《古物及古跡條例》第12條、第13條。

{4}《古物及古跡條例》第19條。

{5}《文物保護法》第5條。

{6}參見葉祖康：“香港文物保護法淺探”[J]，載《東南文化》1999年第1期。

{7}參見劉蜀永：《香港史話》[M]，社會科學(xué)文獻出版社2011年版，第4-20頁。

{8}電子資料地址，參見http：//sc.lcsd.gov.hk/TuniS/www.lcsd.gov.hk/CE/Museum/Monument/b5/archaeology_work.php，最后訪問時間：2014年4月6日。

{9}See Sonny Shiu-Hing Lo， The Politics of Cross-border Crime in Greater China， An East Gate Book， 24（2009）.

{10}Warlow v. Harrison， [1859] 120 E.R. 925； Harris v. Nickerson， [1873]L.R.8 Q.B 286. 前一個案例是關(guān)于賣方親自競投的問題；第二個案例是有關(guān)拍賣登出廣告后被取消，前來競投的買家起訴賣方交通費等費用。這兩個案例與1970年公約的具體要求和精神內(nèi)涵均無關(guān)。

{11}Sale of Goods Ordinance， Section 60.

{12}Companies Ordinance （Chapter 32）， Miscellaneous Licenses Ordinance （Charpter 114）， Business Registration Ordinance （Chapter 310）.

{13}Factors Ordinance.

{14}數(shù)據(jù)來源于公安部、國家文物局于2011年11月17日-12月4日在中國人民革命軍事博物館展出的“眾志成城、雷霆出擊——全國重點地區(qū)打擊文物犯罪專項行動成果展”。

{15}《古物及古跡條例》第2A條。

{16}《古物及古跡條例》第2C條。

{17}《古物及古跡條例》第3條。

{18}《古物及古跡條例》第4條。

{19}《古物及古跡條例》第4條。

{20} Chu Hoi Dick Another v. Secretary of Home Affairs， 2007 WL 2137601 （CFI）， [2007] HKEC 1471. 2007年第130號法律公告修訂，已將“主管當(dāng)局”定為“發(fā)展局局長”。參見《古物及古跡條例》第2條。

{21}朱凱迪，英文名即 Chu Hoi Dick，香港社會活動家。畢業(yè)于香港中文大學(xué)英文系，畢業(yè)后在香港《明報》國際版做編輯，2004年去伊朗讀書。2006年參加中環(huán)天星碼頭示威，2007年爭取保留香港皇后碼頭抗議并提起訴訟，即Chu Hoi Dick Another v Secretary of Home Affairs. 2009年他成立了Choi Yuen Tsuen Support Group，來支持村民保護自己的村莊以免被重建。2011年，他參與成立Land Justice League，發(fā)動過民眾進行多次社會活動，如Pat Heung， San Tin and “the North East New Territories New Development Area”.

{22}Chu Hoi Dick Another v. Secretary of Home Affairs， 2007 WL 2137601 （CFI）， [2007] HKEC 1471.

{23}Best Value International Ltd v. Li Kit Sang Gordon，2010 WL 2214344 （LT）， [2010] HKEC 1359.

{24}See David Lung， Built Heritage in Transition： A Critique of Hong Kong’s Conservation Movement and the Antiquities and Monuments Ordinance， 42 HKLJ 121 （2012）.

{25}See Chui Han Mei， Melody Tsoi Tan Mei， Agnes， “Heritage Preservation： Hong Kong Overseas Experiences”， The University of Hong Kong， August， 2013.

{26}參見該報告第133段。

{27}參見《2014梁振英施政報告》，http：//www.policyaddress.gov.hk/2014/sim/pdf/PA2014.pdf，最后訪問時間2014年4月6日。

{28}See David Lung， “Built Heritage in Transition： A Critique of Hong Kong’s Conservation Movement and the Antiquities and Monuments Ordinance”， 42 HKLJ 121 （2012）.

{29}See Cecilia Chu Kylie Uebegang， “Saving Hong Kong’s Cultural Heritage”， available at www.civic-exchange.org， last visit on 24th， March， 2014.

[作者簡介]石可涵，安徽安慶人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生，研究方向：國際私法。