[摘 要]釋明權(quán)制度是大陸法系民事訴訟中的一項(xiàng)基本制度。雖然我國民事訴訟法中并沒有釋明權(quán)的概念，但在審判實(shí)踐中這一概念被頻繁使用。文章從厘清釋明權(quán)基本含義、規(guī)范釋明權(quán)行使、完善配套制度等角度對正確行使釋明權(quán)提出完善釋明權(quán)制度的體系構(gòu)建。

[關(guān)鍵詞]釋明權(quán)；審判；自由裁量；體系構(gòu)建

一、釋明權(quán)的基本含義

釋明權(quán)的基本涵義有哪些？學(xué)界雖有不同的表述，但內(nèi)容相差不大。結(jié)合大陸法系國家釋明權(quán)理論和實(shí)踐，釋明權(quán)的基本涵義可概括為以下幾方面：1.為了澄清不明確而進(jìn)行的釋明，即當(dāng)事人的主張或陳述不明確時，法官促使當(dāng)事人予以明確；2.為了排除不恰當(dāng)?shù)尼屆?，即?dāng)事人的主張或陳述不恰當(dāng)時，法官促使當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)闹鲝埢蜿愂觯?.為了補(bǔ)充訴訟資料而進(jìn)行的釋明，即當(dāng)事人的主張、陳述或證據(jù)材料不完整時，法官促使當(dāng)事人修正或補(bǔ)充；4.為了提出新訴訟資料而進(jìn)行的釋明，即當(dāng)事人沒有提出的主張、陳述或證據(jù)材料，法官啟發(fā)當(dāng)事人提出；5.就法律觀點(diǎn)而進(jìn)行的釋明，即法官欲將當(dāng)事人明顯疏忽或認(rèn)為不重要的案件事實(shí)與法律觀點(diǎn)作為裁判的基礎(chǔ)時，特別是當(dāng)事人對案件法律關(guān)系和法律規(guī)定認(rèn)識錯誤時，應(yīng)向當(dāng)事人表明法官觀點(diǎn)。以此，促使法官與當(dāng)事人的對話與交流，在程序上保障當(dāng)事人充分的主張與舉證。

二、釋明權(quán)行使主體和對象

依據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟法，我國的審判權(quán)屬于人民法院，法官作為法院的工作人員，法官行使審判權(quán)是法院意志的體現(xiàn)，是法院審判權(quán)具體行使的代表。所以，為與現(xiàn)行立法相一致，宜將釋明權(quán)行使主體界定為人民法院。司法實(shí)踐中，由審判組織（包括準(zhǔn)備程序中的法官）代表法院行使釋明權(quán)，書記員、其他法院工作人員不得行使釋明權(quán)。在獨(dú)任審判中，由獨(dú)任法官行使釋明權(quán)；在普通程序中，因?qū)嵭泻献h制，對訴訟請求、提出新的事實(shí)主張和證據(jù)資料、法律觀點(diǎn)等重大事項(xiàng)的釋明應(yīng)先進(jìn)行合議，由審判長代表合議庭進(jìn)行釋明或其他合議庭成員（包括人民陪審員）根據(jù)合議庭指派進(jìn)行釋明；其他事項(xiàng)根據(jù)需要由審判長釋明或其他合議庭成員向?qū)徟虚L報告后行使釋明權(quán)。經(jīng)審委會討論的案件需要釋明的，合議庭應(yīng)根據(jù)審委會的決定進(jìn)行釋明。

釋明權(quán)的適用對象是當(dāng)事人，對當(dāng)事人的理解應(yīng)采取廣義說，即包括當(dāng)事人的訴訟代理人（包括律師）和特殊情形的案外人。在特殊情形下，如果案外人的實(shí)體權(quán)利可能會受法院裁判的影響，法院有必要向其釋明，催促其對所涉及的權(quán)利作出適當(dāng)處分。不過，法院可區(qū)分有律師代理的當(dāng)事人、無律師代理的當(dāng)事人，來掌握釋明的程度和方式，如對有律師的代理人和律師，一般采用發(fā)問或提醒的方式進(jìn)行釋明。

三、規(guī)范釋明權(quán)適用的范圍

對哪些案件、哪些訴訟事項(xiàng)行使釋明權(quán)是必需明確的問題。前文已述，釋明權(quán)制度以辯論主義、處分處以為基礎(chǔ)，所以不適用辯論主義、處分主義的案件和訴訟事項(xiàng)，原則上采職權(quán)探知主義，自然沒有釋明權(quán)適用的余地。

（一）案件類型與釋明權(quán)適用

我國立法并沒有按訴訟標(biāo)的不同，區(qū)分適用不同的訴訟原則。但根據(jù)訴訟案件性質(zhì)的不同，區(qū)分適用不同的訴訟原則進(jìn)行審理，對司法實(shí)踐有益。根據(jù)國外釋明權(quán)理論，可適用釋明權(quán)的案件除符合民事法律關(guān)系私權(quán)性、平等性特征外，爭議的權(quán)利義務(wù)必須具有處分性。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)大部分民商案件，如涉及財產(chǎn)關(guān)系案件、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、大部分侵權(quán)案件等，均可適用釋明權(quán)。

民事訴訟理論中，將非以財產(chǎn)關(guān)系為訴訟標(biāo)的，而關(guān)于人的身份能力之訴訟稱為人事訴訟。人事訴訟涉及社會倫理秩序和國家利益，故采取職權(quán)主義，于必要范圍內(nèi)限制當(dāng)事人處分權(quán)利。{1}我國的婚姻家庭糾紛、繼承糾紛應(yīng)屬于人事訴訟的范疇，一般不得適用釋明權(quán)。不過根據(jù)審判實(shí)踐，人事訴訟領(lǐng)域一概適用職權(quán)探知主義，法院將不堪重負(fù)。所以，筆者認(rèn)為，在不根本危及公共利益和一般的社會倫理秩序情況下，在一定范圍內(nèi)可以適用辯論主義和處分主義的原理，對該類案件可適用釋明權(quán)。如婚姻家庭糾紛中，涉及財產(chǎn)關(guān)系，應(yīng)適用辯論主義和處分主義原則，在必要時可適用釋明權(quán)，不過具體范圍的界定有待實(shí)踐進(jìn)一步確定。

非訟案件因本身不具有民事權(quán)益的爭訟性，只是請求法院確認(rèn)就某種權(quán)利或法律事實(shí)存在與否，應(yīng)當(dāng)適用職權(quán)探知主義，故不適用釋明權(quán)。

（二）訴訟事項(xiàng)與釋明權(quán)適用

一般而言，訴訟中所涉及的事項(xiàng)粗略的可分為程序性事項(xiàng)和實(shí)體性事項(xiàng)。程序性事項(xiàng)如回避、期日的指定、追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟等等。實(shí)體性事項(xiàng)如提出訴訟主張、案件事實(shí)、證據(jù)材料及法律理由、自認(rèn)等。民事案件中，下列事項(xiàng)適用辯論主義和處分主義原則，可適用釋明權(quán)：1.訴訟請求；2.事實(shí)主張；3.證據(jù)材料；4.其他攻擊防御方法，如抗辯理由；5.其他可能對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響的訴訟行為，如自認(rèn)、撤訴等。

法律規(guī)定由法院依職權(quán)調(diào)查取證的事項(xiàng)、司法認(rèn)知事項(xiàng)和推定的事實(shí)，不存在辯論主義的法理基礎(chǔ)，自然不適用釋明權(quán)。但作為例外，當(dāng)事人提出證據(jù)推翻司法認(rèn)知和推定的事實(shí)的，可適用釋明權(quán)。對于訴訟中所涉及的程序性事項(xiàng)，是法院審理及作出裁判的前提條件，應(yīng)由法院依職權(quán)進(jìn)行，不適用釋明權(quán)。在大陸法系國家的民事訴訟法中，有“訴訟要件”概念，其規(guī)定相當(dāng)于我國民事訴訟法規(guī)定的起訴條件。大陸法系國家的“訴訟要件”，是指法院對本案實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議問題繼續(xù)進(jìn)行審理并作出實(shí)體判決的要件，即“本案判決要件”，其通常包括以下內(nèi)容：“ 1.有關(guān)法院的訴訟要件。如判斷法院對案件是否有審判權(quán)以及有無管轄權(quán)；2.有關(guān)當(dāng)事人的訴訟要件。如當(dāng)事人是否實(shí)際存在，當(dāng)事人有當(dāng)事人能力和訴訟能力，當(dāng)事人擁有訴訟實(shí)施權(quán)；3.有關(guān)訴訟對象的訴訟要件。請求必須為適合于裁判的具體的權(quán)利關(guān)系主張，有權(quán)利保護(hù)的利益（即訴的利益），同一訴訟標(biāo)的不存在有既判力的判決等?！眥2}訴訟要件作為審理對象，屬于特定的程序事項(xiàng)應(yīng)由法院依職權(quán)調(diào)查，故對該類事項(xiàng)不適用釋明權(quán)。筆者認(rèn)為，目前法院系統(tǒng)將涉及訴訟主體及重大程序事項(xiàng)都列入法官釋明權(quán)行使的范疇，不是很妥當(dāng)?；谖覀儗υV訟指揮權(quán)與釋明權(quán)不同點(diǎn)的認(rèn)識，建議將該類程序性的事項(xiàng)作為訴訟指揮權(quán)的范疇，避免釋明權(quán)寬泛化。

作為特殊情形，當(dāng)事人主張的法律見解（或法律觀點(diǎn)）可否成為釋明權(quán)適用的范圍。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，對事實(shí)的評價和法的解釋適用屬于法官的專權(quán)，并不受當(dāng)事人見解的約束?！暗聦?shí)問題和法律問題實(shí)踐中難以區(qū)分，如果法官明知當(dāng)事人忽略某一法律觀點(diǎn)而不進(jìn)行適時開示，當(dāng)事人就不能進(jìn)行充分的舉證活動，容易造成法律適用方面的突襲裁判?！眥3}通過法律的釋明或法律觀點(diǎn)的開示，啟發(fā)當(dāng)事人調(diào)整自己的主張和證據(jù)，能充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)，也使得裁判獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)，減少當(dāng)事人不必要的上訪和申訴。所以，筆者贊同把當(dāng)事人的法律見解納入釋明權(quán)行使的事項(xiàng)。

四、規(guī)范釋明權(quán)行使的時間

關(guān)于釋明權(quán)行使的時間，筆者不贊同現(xiàn)行實(shí)踐中將釋明權(quán)行使貫穿于從立案開始到案件執(zhí)行整個訴訟過程。根據(jù)我國的國情和辯論主義的要求，釋明權(quán)的行使應(yīng)限定在審前程序和庭審階段，特殊情況下在宣判前也可行使。

一是釋明權(quán)不應(yīng)在立案階段行使。我國目前立法規(guī)定立案采取實(shí)質(zhì)審查的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑提高了立案的門檻，不利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，立案階段宜實(shí)行形式的審查，因此，作為涉及實(shí)體權(quán)利的釋明權(quán)就沒行使的必要了。

二是我國司法實(shí)踐中當(dāng)庭宣判率并不高，且有一定數(shù)量的案件提交審委會討論，造成法庭辯論終結(jié)后，再次開庭的情況時有發(fā)生；此外我國強(qiáng)調(diào)司法調(diào)解，宣判前都有達(dá)成調(diào)解協(xié)議的可能?？紤]到這些特殊情況，筆者認(rèn)為，可將釋明權(quán)行使時間延長到宣判之前。

三是在判決后或執(zhí)行程序中，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)已被確定，辯論主義在此時已不再適用，我們認(rèn)為，在此階段也無須行使釋明權(quán)。不過，如果是一審判決，當(dāng)事人提出上訴，則應(yīng)由二審的法院根據(jù)案件審理的進(jìn)程進(jìn)行必要的釋明。

五、規(guī)范釋明權(quán)行使的方式

在符合釋明權(quán)行使的情形下，法院一般應(yīng)主動開始釋明。至于釋明權(quán)行使的方式，借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)，以口頭釋明為主，以書面釋明為輔。書面方式的釋明主要適用在言辭辯論期限外或進(jìn)行單方釋明的時候，主要目的是避免當(dāng)事人與法官的單方接觸?？陬^釋明方式主要包括發(fā)問、提醒、告知三種。發(fā)問應(yīng)是首要和最基本的釋明方式，在出現(xiàn)需要釋明的情形時，法院均可通過發(fā)問進(jìn)行釋明。提醒的方式的強(qiáng)度較發(fā)問大，比告知的強(qiáng)度小，可適用于所有的釋明事項(xiàng)。告知的方式釋明強(qiáng)度較大，主要適用于法律觀點(diǎn)的釋明，在事實(shí)釋明方面以告知方式，有突破辯論主義的嫌疑，所有必須明確規(guī)定：1.經(jīng)過發(fā)問，當(dāng)事人仍不明白其主張、陳述和舉證中存在的問題，有必要繼續(xù)釋明的，方可適用告知的方式；2.告知適用于當(dāng)事人主張、陳述不明確、不充分的情形，或法律觀點(diǎn)的釋明，對當(dāng)事人主張、陳述不適當(dāng)和促使當(dāng)事人提出新的訴訟資料的情形原則上不得適用告知進(jìn)行釋明。

釋明應(yīng)留有余地，并持寬容開放的態(tài)度，便于與當(dāng)事人討論和修正。釋明權(quán)行使過程也是法院修正自己對案件事實(shí)理解的過程，所以法院必須謹(jǐn)慎判斷所獲取的訴訟資料，尊重當(dāng)事人程序主體地位。{4}發(fā)問應(yīng)避免打斷一方當(dāng)事人的陳述，避免當(dāng)事人誤會。為確保與當(dāng)事人之間的充分交流，在發(fā)問、告知時應(yīng)說明理由。一般來說，法院的發(fā)問、告知、提醒并無次數(shù)限制，應(yīng)以必要為限。對具體的案件法院釋明何種程度，可由法官自由裁量，但必須以不突破辯論主義為限。

注釋

{1}楊建華著：《民事訴訟法要論》，三民書局1993年版，第459頁。

{2}劉敏著：《裁判請求權(quán)研究——民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第 3 頁。

{3}熊躍敏：《民事訴訟中法官的釋明：法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察》，載《比較法研究》2004年第6期，第73頁。

{4}參見熊躍敏：《民事訴訟中法官的釋明：法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察》，載《比較法研究》2004年第6期，第74頁。

[作者簡介]金佳卉（1985-），浙江金華人，浙江省金華市中級人民法院。