[摘 要]在第四輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話結束后，中美兩國之間重啟了雙邊的投資協(xié)定談判，此次談判，美方將使用新的2012年版BIT范本進行談判。新的范本中有關環(huán)境保護的條款較前一版本更豐富，也更有約束力。文章將對新范本中的環(huán)境保護條款進行詳細的介紹和分析并與之前的版本進行比較，在環(huán)境保護潮流下進行審視。

[關鍵詞]BIT范本；外國投資；環(huán)境管理；變化

2009年2月美國政府開始審核美國雙邊投資協(xié)定范本（2004年版）。其修訂的最新成果即2012年版的雙邊投資協(xié)定已經(jīng)成為中美間新一輪雙邊投資協(xié)定談判中的美方籌碼。本文旨在對美國的新范本中與環(huán)境保護有關條款進行解讀并提出建議性的中方對策。

一、環(huán)境保護與投資協(xié)定

為促進投資，各國政策法規(guī)都表現(xiàn)出如下趨勢：減少和消除針對外國直接投資（FDI）的歧視、給予FDI國民待遇以及通過市場機制促進FDI流動。然而，國際投資自由化對東道國的生態(tài)環(huán)境的影響是利弊共存的。對于發(fā)展中國家來說，有利于緩解資金不足，促進經(jīng)濟發(fā)展；同時，盲目引資也帶來生態(tài)災難，加速環(huán)境的消耗與破壞。在一定情況下，投資給環(huán)境帶來如下不利影響：（1）投資活動越頻繁，環(huán)境惡化越厲害；（2）自由競爭的投資環(huán)境會迫使各國政府采用較低的環(huán)境標準；（3）投資協(xié)議會阻止政府制定的某種環(huán)境規(guī)則。[1]

從倫理角度來看，可持續(xù)發(fā)展要求投資規(guī)則將外國投資與環(huán)境一體考慮，而從法律角度來看，協(xié)調外國投資與環(huán)境保護之間需要明確的國際法規(guī)則。從國際投資協(xié)定的形式角度看，多邊投資協(xié)定的效用雖然顯著，但由于數(shù)量和內容的限制，在投資規(guī)則中發(fā)揮作用有限。

而今，雙邊或區(qū)域性的投資協(xié)定發(fā)展迅猛。自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）簽訂情況更加活躍。在一個區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定中同時規(guī)制貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權問題以及環(huán)境保護等社會問題的現(xiàn)象開始出現(xiàn)，最典型的例證是北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）。[2]該條約的談判者在簽訂條約時，以附加協(xié)議的方式特別規(guī)定了環(huán)境問題，作為 NAFTA 的組成部分生效。美國的BIT范本則在很多地方對NAFTA的規(guī)定進行了吸收和借鑒。

二、美國的2012年BIT范本中有關環(huán)境保護的條款

美國的新BIT范本共有37條，其中第十二條名為“投資與環(huán)境”，是專門針對解決投資與環(huán)境保護之間關系的，此外在也有多處提及環(huán)境問題。包括以下幾個方面：

（一）對環(huán)境保護規(guī)定較為模糊

范本在序言中提出：“希望以與保護健康、安全和環(huán)境以及促進國際公認的勞工權利相一致的方式達成這些目標……”，從而表達出對環(huán)境問題的關注。但是，它并不是法律規(guī)范，沒有具體的權利與義務關系，沒有違反義務時國家應該承擔的法律責任，締約雙方完全靠自愿去遵守。[3]最多在利用結合條約上下文的解釋方法來進行解釋條約時起到一定作用。

（二）確認各方采取環(huán)境管理措施的權利以及不得降低環(huán)境標準義務的條款

范本的第十二條首先對締約雙方各自的環(huán)境法規(guī)和政策以及雙方均參加的多邊環(huán)境條約的效力予以認可。同時在第三款中認可了各方行使自由裁量的權利以及分配有關資源，執(zhí)行環(huán)境事項的權利，即締約各方有權采取合理的環(huán)境措施來限制外國投資，但以不違反其它規(guī)定為限。

第二款則確定了締約方不得降低環(huán)境標準的義務：締約各方都應保證不會為了鼓勵一項境內投資的設立、取得、擴大或保留，而通過削弱或減少環(huán)境法規(guī)提供的保護，或者放棄以某種持續(xù)的或重復的作為或不作為來有效實施環(huán)境法規(guī)的方式，來放棄或減損，或者允諾放棄或減損國內環(huán)境法規(guī)的規(guī)定。這樣的條款也被稱為“污染避難所”條款。關于“污染避難所”的定義學界存在分歧，其核心是投資者選擇從環(huán)境管理方面看廉價而有效率的投資，通過比較優(yōu)勢獲取最大利潤。[4]在現(xiàn)實中也確實存在這種問題，發(fā)達國家在國內實行嚴格的環(huán)境標準，利用產(chǎn)業(yè)轉移進行“污染避難”。

（三）關于環(huán)境保護的例外條款

美國BIT范本中關于環(huán)境保護的例外條款共有兩種，它們分別是：

1.針對履行要求的例外條款。協(xié)定第八條“履行要求”中規(guī)定了幾種各方均不能實施的履行要求，但隨后又列舉出了幾種例外情況。其中第三款d項中表明在不是武斷地、不合理地適用并且不構成對國際貿(mào)易及投資的變相限制的前提下，該條第一款（b）、（c）項、（f）項和（h）項以及第二款（a）項和（b）項的規(guī)定，不得被解釋為阻止締約方采取或維持如下包括環(huán)境事項的措施：（a）為確保符合非與本協(xié)定不一致的法律、法規(guī)所必需的措施；（b）為保護人類、動植物的生命健康所必需的措施；（c）為保護有生命或無生命的可枯竭的自然資源所必需的措施。

2.征收規(guī)則的環(huán)境例外。在該范本附件B“征收”中規(guī)定：“除極少情況，締約方為保護合法的公共福利如公共健康、安全或環(huán)境的目的而設計并適用的非歧視性的規(guī)范行為不構成間接征收?！闭魇諚l款是最重要的投資實體規(guī)則之一，其使用也飽受爭議。

（四）關于環(huán)境保護的程序性條款

范本中還有程序性的規(guī)定。一方面表現(xiàn)在允許以“專家報告”的形式來探討環(huán)境問題：在不影響由可適用的仲裁規(guī)則授權任命其他類型專家的情況下，仲裁庭可以應爭端一方的要求任命，或在爭端雙方不贊成時主動任命一名或多名專家按照爭端雙方可能達成一致的要求和條件就爭端一方在仲裁程序中提出的與環(huán)境、健康、安全或其他科學事項有關的問題做出書面報告（范本第三十二條）。這是因為在爭端解決機制的程序中，也需要對有關問題加以澄清，才能確保環(huán)境問題能夠真正被爭端解決機構考慮。另一方面表現(xiàn)在締約方之間的磋商程序，根據(jù)范本第十二條第六款的規(guī)定，一方可以就第十二條項下任何事宜向另一方發(fā)出磋商的書面請求。另一方應在收到磋商請求之日起30日內給予答復，此后雙方應進行磋商并努力達成雙方一致同意的解決方案。

三、與2004年BIT范本相比的新變化

（一）對2004年范本的討論

2009年6月美國國際經(jīng)濟政策咨詢委員會審核雙邊投資協(xié)議范本后向美國外交部提交的報告[5]中指出：2004年的美國BIT范本中的投資與環(huán)境條款包含了一些愿望美好的語句。委員會對試圖促進潛在BIT伙伴的環(huán)境標準和保護水平的發(fā)展的努力表示支持，認為現(xiàn)有的BIT范本將持續(xù)成為環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展的障礙，除非環(huán)境方面的考慮被完全融入范本的法律框架之下。

（二）2012版范本中環(huán)境條款的新變化

最終的2012版范本中的環(huán)境保護相關條款與2004版相比，在序言對環(huán)境的提及、關于環(huán)境保護的例外條款、以“專家報告”的形式來解釋環(huán)境問題等的內容并沒有發(fā)生變化，但在以下幾個方面強化了締約方的環(huán)境監(jiān)管責任：

1.不得“放棄或減損”國內法的新義務。2004年范本中的規(guī)定，締約各方都應“努力確保”（shall strive to ensure）不會為了鼓勵一項境內投資的設立、取得、擴大或保留，而通過削弱或減少環(huán)境法規(guī)提供的保護的方式，來放棄或減損，或者允諾放棄或減損國內環(huán)境法規(guī)的規(guī)定?！芭Υ_?！币辉~具有明顯的“軟法”性質，而2012年范本第十二條中則使用了“應當保證”（shall ensure）一詞，具有強制性，正式確定了締約方的該項義務。

2.“有效實施”國內法的新義務。2012年新范本中還規(guī)定締約方不得為了鼓勵投資而放棄有效地實施國內勞工和環(huán)境法規(guī)。第十二條相關原文為“不得通過放棄以某種持續(xù)的或重復的作為或不作為來有效實施環(huán)境法規(guī)的方式，來放棄或減損，或者允諾放棄或減損國內環(huán)境法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

3.雙方再次確認所承擔的國際義務的新條款。在2012年新范本的“投資與環(huán)境”一條（十二條）中，雙方首先指出“締約雙方認識到它們各自的環(huán)境法規(guī)和政策，以及雙方均參加的多邊環(huán)境條約，在保護環(huán)境方面起著重要作用。”認可了多邊環(huán)境條約的重要性，再次確認了雙方同為締約方的多邊環(huán)境條約在處理投資與環(huán)境關系方面的作用。

4.加強了磋商程序。2012年范本中勞工與環(huán)境條款磋商程序更為詳細和廣泛。一方面磋商適用的范圍更廣，2004年范本中規(guī)定在“一方認為另一方提供了這種鼓勵措施，它可以要求與另一方進行磋商”，而2012年范本中則規(guī)定“一方可以就本條（投資與環(huán)境）項下任何事宜向另一方發(fā)出磋商的書面請求”。另一方面加強了磋商的時間限制，規(guī)定另一方應在收到磋商請求之日起30日內給與答復。此后，雙方應進行磋商并努力達成雙方一致同意的解決方案，從而防止另一方無視請求方的磋商請求。

四、結語

從整體上來看，美國2012年BIT范本中關于環(huán)境保護的條款數(shù)目更多，內容更詳細，環(huán)境監(jiān)管要求也更高。這符合環(huán)境保護條款在投資協(xié)定中從無到有、從少到多、從抽象到具體的演化過程。[6]

我國已經(jīng)進入工業(yè)化中期，更加廣泛地參與國際經(jīng)濟合作、引進外資和技術將成為重要手段。以降低環(huán)境標準為條件來吸引外資是違背科學發(fā)展觀的，我國應當吸收國際立法和實踐經(jīng)驗，進一步完善環(huán)境立法，達到環(huán)境保護和投資自由化的平衡。

參考文獻

[1]張虹雨.國際投資協(xié)定與國內環(huán)境措施的法律沖突與協(xié)調[D].中國人民大學碩士學位論文，2011.

[2]劉筍.國際投資與環(huán)境保護的法律沖突與協(xié)調——以晚近區(qū)域性投資條約及相關案例為研究對象[J].現(xiàn)代法學，2011：6.

[3]金學凌.國際投資與環(huán)境保護問題研究——投資條約視角[J]，燕山大學學報，2011：3（21）.

[4]王艷冰.將環(huán)境保護納入國際投資協(xié)定的必要性[C].法治論叢（24：5），2009：9.

[5]Report of the Subcommittee on Investment of the Advisory Comm

ittee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty.

[6]張薇.論國際投資協(xié)定中的環(huán)境規(guī)則及其演進——兼評析中國國際投資協(xié)定的變化及立法[J]，國際商務研究，2010：1.

[7]U.S. Model Bilateral Investment Treaty （20042012 version）.

[作者簡介]陳建孝（1991-），解放軍西安政治學院2012級軍事法學碩士研究生。