[摘 要]合同效力問題一直是合同法研究領(lǐng)域的核心問題?；趯怖婢S護(hù)的需要，有必要在私法自由被濫用時去設(shè)置法律行為的無效制度。但從鼓勵交易和節(jié)約資源的角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為無效合同不是絕對的、不可逆的無效，可以通過一些方式對合同的效力進(jìn)行補(bǔ)救。文章結(jié)合國外立法和相關(guān)理論分析，對無效合同的補(bǔ)救方式進(jìn)行探討，以期促進(jìn)這一補(bǔ)救制度在我國的構(gòu)建。

[關(guān)鍵詞]無效合同；補(bǔ)救方式

當(dāng)一個合同被認(rèn)定為無效合同后，在效力上認(rèn)為是絕對、當(dāng)然、自始的無效，相當(dāng)于一個被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場經(jīng)濟(jì)體制下的法律，從鼓勵交易原則的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡可能減少對無效合同的認(rèn)定，從而提高交易效率，促進(jìn)資源的合理配置。因此，尋找一個使無效合同處于既有利于交易秩序的維護(hù)，又不破壞社會利益的狀態(tài)，才是理想模式。我國現(xiàn)行立法未建立這一制度，但現(xiàn)實(shí)又需要這一制度時，制定一個使無效合同得以復(fù)活的方法，是一項(xiàng)十分重要的工作。通過與其他國家法律的比較，筆者認(rèn)為可以通過無效合同的轉(zhuǎn)換和無效合同的有效處理這兩種方式對無效合同進(jìn)行補(bǔ)救。

一、無效合同的轉(zhuǎn)換

（一）無效法律行為轉(zhuǎn)換的概念

無效法律行為的轉(zhuǎn)換又稱“法律行為的更換”。在德國民法和日本民法中，不對合同的效力進(jìn)行另外的規(guī)定，而是統(tǒng)一在總則部分對法律行為的效力進(jìn)行規(guī)定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規(guī)定的規(guī)范。這一理論在我國同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規(guī)制。因此，為了更好地適用這些國家的相關(guān)規(guī)定，筆者在這里通過對無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度進(jìn)行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。

無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度的設(shè)立主要是在大陸法系國家和地區(qū)，如《德國民法典》第140條規(guī)定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認(rèn)為在知道無效性會愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的。”①《意大利民法典》第1424條規(guī)定：“無效的契約，考慮由當(dāng)事人所期的目的，被認(rèn)為如果當(dāng)事人知其無效則將訂立其他契約時，發(fā)生具有其實(shí)質(zhì)及方式的要件的其他契約的效力?！雹诘聡鴮W(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為：“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效?！眥3}就其觀點(diǎn)來看，無效法律行為的轉(zhuǎn)換首先必須存在一個無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當(dāng)事人的意思或者法律的規(guī)定，方可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。

（二）無效合同轉(zhuǎn)換的要件

制定一個法律制度，最先要確定其構(gòu)成要件。對于轉(zhuǎn)換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認(rèn)為轉(zhuǎn)換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認(rèn)為轉(zhuǎn)換除如上二要件外，還強(qiáng)調(diào)要符合當(dāng)事人的意思。兩說并不存在本質(zhì)的差異，而僅是對于當(dāng)事人意思在轉(zhuǎn)換規(guī)則中地位有不同認(rèn)識而已。筆者贊同三要件說，因?yàn)橐馑急硎咀鳛槊穹ǖ暮诵膬r值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的協(xié)議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉(zhuǎn)換與否、如何轉(zhuǎn)換這一問題上自然也不能缺少對行為人意思表示的尊重和保護(hù)。所以，轉(zhuǎn)換應(yīng)符合這三個要件：

1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當(dāng)然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)換。這里就會出現(xiàn)一個問題：可撤銷、可變更的合同已經(jīng)效力待定的合同是否能夠適用轉(zhuǎn)換制度呢？筆者認(rèn)為，這兩種合同不能適用轉(zhuǎn)換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權(quán)利人未行使撤銷權(quán)，則認(rèn)定合同有效，此時根本不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換，當(dāng)事人之間按照原定合同內(nèi)容享有權(quán)利和履行義務(wù)。而如果權(quán)利人行使撤銷權(quán)，該撤銷行為同時就已經(jīng)表明不愿去實(shí)現(xiàn)原本所追求之目的的意圖，不符合轉(zhuǎn)換需符合當(dāng)事人意思表示的要件，也就失去了轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)，在此種情況下的轉(zhuǎn)換會變得毫無意義。且該類合同法律已經(jīng)直接賦予了當(dāng)事人變更合同的權(quán)利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會形成新的合同，無須法律作為最后一道補(bǔ)救手段進(jìn)行轉(zhuǎn)換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉(zhuǎn)換與否的余地。如果權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，那么合同自然有效。反之，如果權(quán)利人予以否認(rèn)或者未作回應(yīng)，那么會出現(xiàn)合同無效的結(jié)果。在這種情況下，若權(quán)利人予以積極的否認(rèn)，說明當(dāng)事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉(zhuǎn)換的余地；若權(quán)利人不做任何表示，此時無法推知當(dāng)事人未作表示的原因，則可以對此類無效合同在符合其他兩個要件的情況下適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

第二，作為要轉(zhuǎn)換的無效合同，必須是實(shí)質(zhì)上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉(zhuǎn)換也就沒有任何意義。

第三，對于作為轉(zhuǎn)換的無效合同，其無效原因?qū)τ谵D(zhuǎn)換的成立原則上不產(chǎn)生影響。但是無效若是損害社會公共利益，因其法律后果會造成重大不利益，則不能適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

2.無效合同須具備轉(zhuǎn)換后新的合同的要件。轉(zhuǎn)換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。對形式要件的要求可以相對寬松，當(dāng)事人之間不僅可以通過履行行為對形式條件進(jìn)行彌補(bǔ)，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認(rèn)定有效的情況也相對較少。但對于實(shí)質(zhì)要件的考量則從主體資格、客體情況、內(nèi)容是否符合善良風(fēng)俗方面著手。

3.轉(zhuǎn)換須符合當(dāng)事人的意思。符合當(dāng)事人的意思，也即假定當(dāng)事人是一個理性的“法律人”，由此推定如果當(dāng)事人知道所訂立的合同會因不符合法律規(guī)定而無效，會選擇替代行為。因此，當(dāng)事人的意思是被擬制的意思，既不是對心理事實(shí)的確定，也不是對合同的解釋，而是從當(dāng)事人欲實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目的、法律效果和期待的利益進(jìn)行判定，當(dāng)轉(zhuǎn)換前后兩個合同能夠?qū)崿F(xiàn)的利益比重相同或是相近時，則可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。當(dāng)然，對于該要件的設(shè)立是有一定爭議的。因?yàn)楫?dāng)事人對合同的無效一般是不可預(yù)知的，否則當(dāng)事人會直接去選擇替代行為而不存在轉(zhuǎn)換的問題。但筆者認(rèn)為，此時當(dāng)事人的意思表示雖說由法律或法官進(jìn)行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉(zhuǎn)換與當(dāng)事人的意思相去甚遠(yuǎn)，則不可進(jìn)行轉(zhuǎn)換。倘若不考慮當(dāng)事人的意思表示，允許法官根據(jù)自由裁量權(quán)不限制對無效合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換，容易導(dǎo)致司法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)，也不利于交易安全的維護(hù)。此外，也會出現(xiàn)某一無效合同可由兩個或兩個以上的合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換的特例，此時必然要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行取舍。

（三）小結(jié)

由此看來，只要具備以上三個要件即可成立無效法律行為的轉(zhuǎn)換。筆者贊同在我國的《民法典》或者修訂《合同法》時，設(shè)立無效法律行為或是說無效合同的轉(zhuǎn)換制度。不僅能更加充分地保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態(tài)，節(jié)約資源，提高資源的利益效率。

二、無效合同的有效處理

這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兩個看似互相矛盾的規(guī)定?！督忉尅返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；……”而第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡?條的規(guī)定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據(jù)，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創(chuàng)新之舉。這一制度是立法上的一個突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質(zhì)量安全的重要性，在使用這一規(guī)定時應(yīng)該嚴(yán)格審查，謹(jǐn)慎適用。

（一）無效合同有效處理的法理分析

可以說，《解釋》中的規(guī)定是對《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規(guī)定的內(nèi)容來看，這項(xiàng)規(guī)定不僅僅是司法解釋這么簡單，我們更可以把它看做是一項(xiàng)立法行為。

從對無效合同效力的規(guī)定來說，合同無效是自始、當(dāng)然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認(rèn)定，任何人、任何事都不能使其繼續(xù)產(chǎn)生法律效力。而根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定來看，無效合同具有兩個特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯賠償性。所謂的“不得履行性”是指當(dāng)合同被認(rèn)定無效后，對于尚未履行的合同，不能開始履行；對于未履行完畢的合同，不能要求繼續(xù)履行；而對于已經(jīng)履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對已經(jīng)履行的無效合同產(chǎn)生的后果不是阻止、否認(rèn)履行，而是維持、保護(hù)履行，使得無效合同實(shí)際上得到了全面履行，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的目的。對于這一問題，筆者認(rèn)為例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)并在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程的目的在于保障建筑工程的質(zhì)量。因?yàn)榻ㄖこ桃坏┙ǔ刹⑼度胧褂?，會被不特定的多?shù)人居住、工作、生活使用，關(guān)系到社會公共利益的保障和維護(hù)，所以要求承包人取得相應(yīng)的資質(zhì)并在其等級范圍內(nèi)承包工程。如果承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)或者等級，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的呢？答案是否定的。畢竟，對建筑公司資質(zhì)和等級的評定有行業(yè)的硬性要求，比如一級建造師的人數(shù)限定，暫且不說這些條件是否合理，就現(xiàn)實(shí)來說，建筑行業(yè)存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數(shù)符合法律規(guī)定，但是實(shí)際受其管理、為其工作的建造師人數(shù)卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數(shù)看起來較少，但這是一個真實(shí)的數(shù)字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數(shù)要求的建筑公司他的工程質(zhì)量就一定比表面上建造師人數(shù)不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質(zhì)和等級來判斷建筑工程的質(zhì)量是片面的。不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級的公司所實(shí)施的工程最后經(jīng)過檢驗(yàn)，符合安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也符合了立法的本質(zhì)目的。其次，建設(shè)工程的價值往往比較高，如果因?yàn)榻ㄖこ虩o效而要求雙方當(dāng)事人恢復(fù)到合同未履行的初始狀態(tài)，意味著要將已經(jīng)建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費(fèi)。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。

（二）無效合同有效處理的適用條件

就我國目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規(guī)定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會公共利益，違反的是法律強(qiáng)制性規(guī)定，產(chǎn)生的不利影響較大，而且也已經(jīng)有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對在效力上可進(jìn)行補(bǔ)救的合同進(jìn)行了規(guī)定，因此，無效合同按有效處理的適用更應(yīng)該縮小范圍，以維護(hù)最基本的社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的問題。筆者認(rèn)為，在使用無效合同按有效處理這一規(guī)則時，應(yīng)該注意以下問題：

1.以公共利益的維護(hù)為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對無效的，沒有任何的補(bǔ)救方式。因?yàn)楣怖媸且粋€社會最基本也是最關(guān)鍵的利益種類，也是一個社會得以存續(xù)、正常發(fā)展的關(guān)鍵。如果一個社會將個人利益置于至高無上的地位，保護(hù)個人利益的力度大于保護(hù)社會利益，那么這已經(jīng)不足以稱為是一個社會，而是一個人與人之間互為對抗的存在。特別從我們國家的性質(zhì)出發(fā)，法律的目的也包括了維護(hù)社會利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。

2.適用比例原則來權(quán)衡無效認(rèn)定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國在民事立法違憲審查中采用的標(biāo)準(zhǔn)，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實(shí)現(xiàn)所必不可缺的。{4}對于這一標(biāo)準(zhǔn)的適用，筆者認(rèn)為即使在不違反社會公共利益和公序良俗的前提下對無效合同的認(rèn)定進(jìn)行利弊權(quán)衡。如果無效認(rèn)定的利大于有效處理，那么合同就認(rèn)定無效；如果有效處理的利大于無效認(rèn)定，那么就允許使用無效按有效處理的規(guī)則。以最高人民法院《解釋》中的規(guī)定為例，如果認(rèn)定承包人不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護(hù)強(qiáng)制性法律規(guī)定的尊嚴(yán)和不可違背性，通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式嚴(yán)厲懲罰當(dāng)事人的違法行為。而如果當(dāng)工程最終檢驗(yàn)合格后，認(rèn)定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護(hù)利用資源的成果，不會威脅到社會公眾的生命、身體、財產(chǎn)利益，其適用的積極效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于否認(rèn)合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規(guī)則。

3.無效合同按有效處理應(yīng)該和“收繳違法所得”的規(guī)定一并適用，收繳有過錯方的違法所得?！盁o效合同的不履行性”所追求的一個客觀結(jié)果還包括：當(dāng)事人不能依據(jù)無效合同獲得利益。尤其是對于有過錯的當(dāng)事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態(tài)，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認(rèn)定合同無效的情況下，有過錯的當(dāng)事人仍然能夠獲得或者維持已經(jīng)得到的利益，那么無效合同的認(rèn)定就失去了意義，也嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。因此，筆者認(rèn)為，對于無效合同的利益不應(yīng)由當(dāng)事人獲得，應(yīng)該予以追繳。我國《民法通則》第134條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等，且以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。以建設(shè)工程施工合同為例，對于與不具有建筑企業(yè)資質(zhì)或超越等級范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯方的違法所得應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯分兩種情況處理。第一，如果發(fā)包人不存在過錯，是承包人偽造相關(guān)的企業(yè)資質(zhì)文件或騙取資質(zhì)認(rèn)證的，發(fā)包人在進(jìn)行了謹(jǐn)慎審查后仍不能發(fā)現(xiàn)這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗(yàn)收合格并被認(rèn)定合同有效后，發(fā)包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費(fèi)用，即扣除價款中屬于承包人應(yīng)獲利益的部分。如果對承包人的成本費(fèi)用有異議的，那么經(jīng)過評估后，按評估的價款進(jìn)行支付。第二，如果發(fā)包人和承包人均存在過錯，發(fā)包人應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定支付工程價款。如果對價款有異議的，那么經(jīng)過評估后，按評估的價款進(jìn)行支付。而承包人對發(fā)包人支付的價款只能受領(lǐng)其中他所支出的成本費(fèi)用，如購買原材料的價款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對于價款與成本之間本屬于承包人利潤的部分，應(yīng)當(dāng)予以收繳。如果價款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報成本漏洞也算是對其行為的懲罰。

這么操作是因?yàn)?，根?jù)“任何人不能從其違法行為中獲利”的基本法律原則，工程質(zhì)量檢驗(yàn)合格的后果并不能否認(rèn)合同的無效性質(zhì)，訂立無效合同的過錯方不能夠在其無效行為中獲利，否則將出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的不公，造成的不利后果是無法挽回的。

三、結(jié)語

合同不僅是市場經(jīng)濟(jì)中最重要的交易手段，也是體現(xiàn)私法自治的主要形式。如何處理私法自治和社會公益之間的關(guān)系一直是理論界和實(shí)務(wù)界研究的熱點(diǎn)。在我國，無效合同是自始、當(dāng)然的無效，不可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換或其他特別補(bǔ)救。但結(jié)合國外立法以及相關(guān)理論分析，無效合同并不是一律無效，在其滿足特別要件的情況下，可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換或進(jìn)行有效處理。對無效合同進(jìn)行補(bǔ)救，對完善合同法體系，維護(hù)私法自治和交易安全有著重要作用。

注釋

{1}陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典（第二版）[M].法律出版社，2006：47。

{2}陳國柱譯.意大利民法典[M].中國人民大學(xué)出版社，2010：259。

{3}卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄等譯.法律出版社，2003：646。

{4}解亙.論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力——來自日本法的啟示[J].中外法學(xué).2003，1。

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[作者簡介]張羚君（1991-），廣東揭陽人，廣西大學(xué)法學(xué)院2013級碩士研究生，研究方向：民商法。