[摘 要]《民事訴訟法》自1991年頒布以來，已經(jīng)經(jīng)過兩次修訂，而在2007年第一次修訂中新增限制出境、記錄征信系統(tǒng)、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施等執(zhí)行措施，即第231條。而在《民事訴訟法》第二次修訂中，該條款在內(nèi)容上沒有變動，只是在法條排序上有所調(diào)整，即變?yōu)榈?55條。對于該條款如何定義，不同學(xué)者間卻是“仁者見仁智者見智”，沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。

[關(guān)鍵詞]民訴法；執(zhí)行措施；強(qiáng)制執(zhí)行；自動履行

1991年《民事訴訟法》中，盡管規(guī)定了一定的執(zhí)行措施，但是由于可操作性較差，處罰措施少，對被執(zhí)行人發(fā)揮不了多大的震懾作用。有些被執(zhí)行人善于鉆法律的空子，在債務(wù)人不履行的情況下，照舊進(jìn)行高消費(fèi)、投資、貸款而沒受到多大的懲罰，給執(zhí)行工作帶來了相當(dāng)大的負(fù)面影響。因此，2007年《民事訴訟法修改決定》第18條中，通過增加規(guī)定對被執(zhí)行人的執(zhí)行措施，促使其自動履行法律文書確定的義務(wù)。民事訴訟法中增加的執(zhí)行措施如下：1.限制出境；2.在征信系統(tǒng)記錄；3.通過媒體公布不履行義務(wù)信息；4.法律規(guī)定的其他措施。最高院于2008年《關(guān)于適用<民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》和2010年《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》以及2013年《公布失信被執(zhí)行人名單信息規(guī)定》又作出了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。當(dāng)事人如果不履行生效法律文書所確定的義務(wù)，就不能信貸、不能置產(chǎn)、不能出境等等，甚至對其市場經(jīng)營活動和日常的生活消費(fèi)也能帶來眾多不便，從而促使其自動履行法律義務(wù)。

如今這些執(zhí)行措施已經(jīng)運(yùn)用于實(shí)踐，從近年的報道中可以發(fā)現(xiàn)，這些措施的優(yōu)勢已經(jīng)顯現(xiàn)出來了?！袄腺嚒钡纳婵臻g不斷被壓縮，案件自動履行率也大為提升。然而，對于該條款應(yīng)該如何定義，該條措施的具體稱謂應(yīng)該是什么，在理論界說法不一，學(xué)者間對此也未能達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。

一、主要觀點(diǎn)

1.對被執(zhí)行人的限制性措施。贊成該觀點(diǎn)的有張衛(wèi)平[1]和童兆洪[2]。張衛(wèi)平認(rèn)為這一條款是執(zhí)行威懾機(jī)制的一部分，通過增加該規(guī)定對被執(zhí)行人實(shí)施限制措施，促使其自動履行法律文書所確定的義務(wù)。而童兆洪認(rèn)為，這是法院在實(shí)踐中為履行職能所創(chuàng)新的執(zhí)行方式方法的成果。

2.妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施。該觀點(diǎn)是譚秋桂[3]在2000年的博士學(xué)位論文中提出的觀點(diǎn)（現(xiàn)在的觀點(diǎn)與此時的不同，后文將會涉及）。雖然當(dāng)時的民事訴訟法中并沒有規(guī)定限制高消費(fèi)、限制出境、記錄征信系統(tǒng)等措施，但是我們通過其對妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施的定義及適用情況可以推斷出屬于此類，這一觀點(diǎn)也與其現(xiàn)在的觀點(diǎn)大為不同。

3.保障性的執(zhí)行措施。該種觀點(diǎn)也有相當(dāng)一部分學(xué)者贊成，其中包括田平安[4]、湯維建[5]、譚秋桂[6]、洪冬英[7]等人。他們都認(rèn)為《民事訴訟法》第255條的強(qiáng)制執(zhí)行措施應(yīng)稱為保障性執(zhí)行措施。他們之間不同之處在于，湯維建把第255條的措施歸結(jié)于國家執(zhí)行威懾機(jī)制中，這一點(diǎn)與張衛(wèi)平的看法不謀而合，而其他幾位學(xué)者則是把保障性執(zhí)行措施與對財產(chǎn)的執(zhí)行措施和對行為的執(zhí)行措施相區(qū)分，都是從民訴法現(xiàn)有體系來劃分執(zhí)行措施的。

4.間接執(zhí)行措施。該觀點(diǎn)是贊成人數(shù)最多的一類名稱，其中包括李浩[8]、馬登科[9]、劉福泉[10]、孔令章[11]、常寶蓮[12]等人。其中孔令章認(rèn)為，從執(zhí)行方法看，間接執(zhí)行措施試圖通過對債務(wù)人強(qiáng)制實(shí)施一定的不利益懲罰，對執(zhí)行債務(wù)人施以壓力，進(jìn)而達(dá)到促使債務(wù)人履行義務(wù)的目的。雖然該種執(zhí)行措施對于執(zhí)行具有保障性作用，其手段具有懲罰性，但保障性措施或懲罰性強(qiáng)制措施不能將其與諸如財產(chǎn)保全等執(zhí)行保障措施以及其他妨害執(zhí)行行為的強(qiáng)制懲罰措施相區(qū)別，不能準(zhǔn)確概括該種執(zhí)行措施的特點(diǎn)。因此，就該種措施強(qiáng)制作用的發(fā)揮相對于直接通過查封、變價等程序?qū)崿F(xiàn)執(zhí)行內(nèi)容的措施具有的間接性而言，此類執(zhí)行措施可概括為間接執(zhí)行。

5.僅對限制出境、限制消費(fèi)進(jìn)行定性分析，鄒川寧認(rèn)為限制出境屬于控制性執(zhí)行措施，而限制高消費(fèi)屬于妨害民事執(zhí)行的強(qiáng)制措施。[13]他認(rèn)為，限制高消費(fèi)的目的是對被執(zhí)行人的一種處罰，同時還兼有發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人償債能力的功能，這與扣押、變賣等執(zhí)行措施是為了直接實(shí)現(xiàn)申請人的債權(quán)是完全不同的。而其功能恰恰與搜查、拘傳等強(qiáng)制措施的功能相近，因此歸于妨害執(zhí)行的強(qiáng)制措施。

6.有的稱為特殊執(zhí)行措施或者懲罰性強(qiáng)制措施。另外，還有一種不同于其他任何一種觀點(diǎn)的看法，認(rèn)為第255條并不是基本的執(zhí)行措施，而是為采取基本執(zhí)行措施所采取的輔助方法和受段，對于基本措施的采取和實(shí)施有及其重要的意義。

其他觀點(diǎn)：有的稱為特殊執(zhí)行措施或者懲罰性強(qiáng)制措施。另外，還有一種不同于其他任何一種觀點(diǎn)的看法，認(rèn)為第255條并不是基本的執(zhí)行措施，而是為采取基本執(zhí)行措施所采取的輔助方法和手段，對于基本措施的采取和實(shí)施有著及其重要的意義。

二、觀點(diǎn)辨析

對于以上各家之言，筆者更傾向于把該條措施定義為間接強(qiáng)制執(zhí)行措施。因?yàn)閮H從該條措施的內(nèi)容來看，是對被執(zhí)行人的身體、名譽(yù)或自由的一種限制，其本質(zhì)是以人為被執(zhí)行對象，通過一種間接的執(zhí)行手段對被執(zhí)行人的心理產(chǎn)生壓迫，從而迫使其自動履行債務(wù)。然而，對人執(zhí)行又分為兩種，一種是直接執(zhí)行被執(zhí)行人人身（監(jiān)禁、羈押、拘留等）或相關(guān)人員的人身以代替或逼迫其履行財產(chǎn)給付、完成行為的義務(wù)，稱為直接執(zhí)行措施；另一種是間接執(zhí)行措施，它的作用在于不能直接實(shí)現(xiàn)生效裁判，但可以通過限制、壓迫和制裁給債務(wù)人以威懾，促使其自動履行生效判決。這其中包括制裁性的間接執(zhí)行措施和限制性的間接執(zhí)行措施，前者即妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施——拘留，雖非以逼迫被執(zhí)行人自動履行債務(wù)為目的，但客觀上卻有自動履行之功效；后者則是通過限制被執(zhí)行人出境、任職、從業(yè)、置產(chǎn)、投資或?qū)⑵洳宦男袀鶆?wù)的信息記入信用系統(tǒng)等為手段，對被執(zhí)行人的名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、出境權(quán)和經(jīng)營權(quán)等施加不利影響，迫使其履行債務(wù)。不管哪一種具體的措施，作用對象都是被執(zhí)行人或特定人的身體，以及被執(zhí)行人的人身自由和人身權(quán)利。[14]因此，民訴法第255條的強(qiáng)制執(zhí)行措施應(yīng)該屬于限制性的間接執(zhí)行措施。

新中國成立以來，學(xué)術(shù)界一直奉“人身不能成為強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的”為圭臬，并將其上升到政治制度和意識形態(tài)的高度。我國民事訴訟法不允許以羈押、拘留被執(zhí)行人的辦法迫使其履行法律文書，也不允許以羈押、拘留的辦法代替?zhèn)鶆?wù)履行。因?yàn)槊袷聢?zhí)行的對象是財產(chǎn)，所以只能對被申請人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。就我國現(xiàn)行的執(zhí)行機(jī)制而言，名為絕對的對物執(zhí)行機(jī)制，實(shí)則主要是對物執(zhí)行機(jī)制。但是不可否認(rèn)，司法機(jī)關(guān)也比較多地采取罰款、拘留、科以刑罰等對人執(zhí)行措施，而這些措施也確實(shí)在某種程度上，對被執(zhí)行人的心理產(chǎn)生壓迫力，從而達(dá)到迫使其自動履行法律義務(wù)的效果。

排斥將人身作為執(zhí)行標(biāo)的，在某種程度上也加劇了“執(zhí)行難”。在法治發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)普遍有著完善的對人執(zhí)行的法律，理論上說只是對物執(zhí)行的必要補(bǔ)充，實(shí)際上是對物執(zhí)行的基礎(chǔ)和后盾。我國制裁性的間接對人執(zhí)行措施（拘留、拒絕執(zhí)行判決裁定罪）一直無其“名”，卻有其“實(shí)”。一般把這些執(zhí)行措施認(rèn)為是被執(zhí)行人違法、犯罪的結(jié)果，而已不是民事執(zhí)行的問題。[15]限制性間接執(zhí)行措施則在2007年民事訴訟法中已經(jīng)增加，而直接對人執(zhí)行早在1991年民事訴訟法出臺以來就有強(qiáng)制遷出房屋或強(qiáng)制退出土地條款。這些條款和措施都是對人執(zhí)行措施。

三、結(jié)語

實(shí)際上，任何法律關(guān)系都是人和人之間的關(guān)系，不是人和物之間的關(guān)系。即使是所有權(quán)和占有關(guān)系，看起來似乎是人和物的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也是人和人的關(guān)系——所有權(quán)人、占有人和其他不特定多數(shù)人之間的關(guān)系。在強(qiáng)制執(zhí)行法律關(guān)系中，人民法院作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，有權(quán)對被執(zhí)行人采取執(zhí)行措施。該執(zhí)行措施即使施加于被執(zhí)行人的財產(chǎn)，本質(zhì)上也是以被執(zhí)行人為承受方。法律以國家強(qiáng)制力為后盾，這一強(qiáng)制力施加的對象永遠(yuǎn)是人而不是物?，F(xiàn)代對人執(zhí)行制度，并非以扣押債務(wù)人的方式替代履行義務(wù)，而是以限制人身自由、影響名譽(yù)權(quán)等方式促使其履行義務(wù)，這在世界各國（地區(qū)）已成通例。現(xiàn)代各國法制，皆以財產(chǎn)執(zhí)行為原則，人身執(zhí)行為例外。綜觀世界各國，強(qiáng)制執(zhí)行主要以是財產(chǎn)執(zhí)行為主，人身執(zhí)行則作為一種例外情況為補(bǔ)充，這是因?yàn)槿松韴?zhí)行涉及到公民的基本權(quán)利和人身自由，各國對其適用均有嚴(yán)格限制條件，一般只有在通過財產(chǎn)執(zhí)行無法達(dá)到執(zhí)行目的時，才能按照法律規(guī)定實(shí)施，并且對其適用有嚴(yán)格法定化的要求。這些國外立法經(jīng)驗(yàn)對于我國建立“以財產(chǎn)執(zhí)行為主，人身執(zhí)行為輔”的總原則都能起到很好的借鑒意義。

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[作者簡介]吳越，南昌大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，研究方向：訴訟法；盧群，南昌大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，研究方向：訴訟法。