[摘 要]違約金的性質(zhì)直接關(guān)系到違約金請求權(quán)的提起、違約金數(shù)額的支持程度，以至于對合同違約金條款效力的認(rèn)定。因而要保證違約金的適用就必須要確定違約金的性質(zhì)。懲罰性違約金最能體現(xiàn)違約金擔(dān)保的作用，但是在實踐中其適用實際比較混亂，為了保證合同目的的實現(xiàn)，鼓勵合同當(dāng)事方誠信履行義務(wù)，必須要對懲罰性違約金進(jìn)行調(diào)整。

[關(guān)鍵詞]違約金；懲罰性違約金；調(diào)整

一、違約金的性質(zhì)

（一）違約金性質(zhì)的分類

違約金制度最初起源于羅馬法的罰金制度，其最初的目的是為了擔(dān)保債權(quán)得以實現(xiàn)。由于違約金具有效益性、安全性等特點使得該項制度在民商交易中得到廣泛的應(yīng)用，成為一種常見的違約救濟(jì)方式。違約金在性質(zhì)上可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。前者是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失。

懲罰性違約金，又被稱為固有意義上的違約金，是指對債務(wù)人的過錯違約行為實行的懲罰，其目的是確保合同債務(wù)得以履行。懲罰性違約金和實際損失無必然聯(lián)系，通常是比較高的數(shù)額。

（二）違約金性質(zhì)的法律規(guī)定

以德國和法國為代表的大多數(shù)大陸法系國家認(rèn)為違約金具有雙重屬性，從發(fā)展過程來看，法國在1804年的《法國民法典》中首先確認(rèn)了違約金的概念，并以法典的形式明確肯定了違約金具有補(bǔ)償性，但未排除懲罰性違約金，如《法國民法典》第1229條：“債權(quán)人不得同時為給付主債務(wù)與違約金的請求，但違約金系純?yōu)槁男羞t延而約定者，不在此限?！迸c法國稍有不同，德國更為強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，《德國民法典》第339條：“債務(wù)人對債權(quán)人約定在不履行債務(wù)或不以適當(dāng)方式履行債務(wù)時，應(yīng)支付一定金額作為違約金者，于債務(wù)人遲延時，罰其支付違約金?！睆脑摋l法律用語“罰”字中可見，德國法對待違約者的嚴(yán)厲態(tài)度。

英美法系國家在實踐中要求必須先區(qū)分違約金的性質(zhì)，對于懲罰性違約金則視為無效條款，法官在判定違約金的性質(zhì)時，通常以當(dāng)事人在締約時所能預(yù)見的合理損失與所約定的違約金是否相符。這與英美法系所奉行的“平等主體之間沒有懲罰權(quán)”的理念相符。

根據(jù)通說，我國合同法的違約金具有雙重屬性，即賠償性違約金和懲罰性違約金。筆者認(rèn)為這是符合違約金產(chǎn)生的初衷，能較好地遵循誠信原則及合同必須得到遵守的原則。

二、懲罰性違約金的適用條件

對于賠償性違約金的適用，基本上沒有什么疑問，但對于懲罰性違約金的適用，實踐乃至學(xué)術(shù)界都有很多爭議。如前文曾提到過的，英美法系視懲罰性違約金條款為無效條款，認(rèn)為平等主體之間不存在懲罰的權(quán)利，所以面對對方當(dāng)事人的違約只能說是要求補(bǔ)償損失。大陸法系繼承羅馬法的傳統(tǒng)，違約金最初產(chǎn)生的目的是擔(dān)保債的實現(xiàn)，而且我國自古就有“一諾千金”等對合同必須遵守的要求，基于我國的傳統(tǒng)文化，我們也要堅持誠信原則、合同必須遵守原則，所以對于懲罰性違約金持贊成態(tài)度。

但基于懲罰性違約金懲罰性質(zhì)的特點，在認(rèn)定懲罰性違約金應(yīng)持慎重的態(tài)度，特別是不能將所有的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實際損失的不合理的違約金都予以承認(rèn)其合法性而實施，那樣將會導(dǎo)致道德風(fēng)險，有損于相對于弱勢一方的權(quán)益。人們崇尚契約自由是為了契約正義，人們限制契約自由，也是為了實現(xiàn)真正的契約正義。所以懲罰性的違約金的認(rèn)定必須嚴(yán)格遵守其構(gòu)成要件。

（一）違約金是雙方當(dāng)事人在訂立合同時達(dá)成合意的

雙方當(dāng)事人在訂立合同時對于違約金的數(shù)額或其他條件達(dá)成了共識，不存在一方不知情的情況，并且在訂約時雙方當(dāng)事人都承諾愿意履行。在舉證責(zé)任方面建議由不知該違約金條款的一方當(dāng)事人舉證，證明自己不知情、或者證明己方是在意思表示不自由的情況下同意的。

（二）違約方存在過錯

懲罰性違約金設(shè)立的初衷是為了擔(dān)保合同的履行，為了擔(dān)保雙方誠信的履行合同，如果一方當(dāng)事人是故意違約，毀壞合同，且不存在客觀性的阻礙條件，那么該方當(dāng)事人主觀上的過錯不應(yīng)該被原諒，根據(jù)誠實信用原則以及合同必須遵守等的原則，違約方不僅應(yīng)按合同的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，而且懲罰性的違約金的也必須完全的實現(xiàn)。

（三）懲罰性違約金的數(shù)額不能過分高于實際損失

違約金數(shù)額的確定可以遵循合同自由原則，由雙方當(dāng)事人約定，但是受合同正義原則的要求，當(dāng)事人不能任意地規(guī)定數(shù)額，必須要遵循實際，即要根據(jù)締約時所預(yù)期的損失來確定違約金的數(shù)額。如果約定的違約金的數(shù)額于實際損失來說相差懸殊時，可以由當(dāng)事人申請，由裁量主體慎重地予以裁量，以達(dá)到合同正義的要求。

（四）懲罰性違約金不以損失的實際發(fā)生為必要

懲罰性違約金設(shè)立的初衷是為了擔(dān)保合同的履行和懲罰一方的違約行為，所以不需要精準(zhǔn)的利益衡量，在沒有給對方造成損失時，依然給予其懲罰以樹立契約的尊嚴(yán)，同時震懾欲任意違約的合同當(dāng)事人。

三、我國懲罰性違約金的問題

（一）對懲罰性違約金的調(diào)整未與賠償性違約金區(qū)分

我國《合同法》第114條第2款的規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪纷隽藢ｉT規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為過分高于造成的損失?！?/p>

根據(jù)以上我國的法律規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)對于違約金數(shù)額的限制，并沒有明確區(qū)分懲罰性違約金與賠償行違約金，如果按照現(xiàn)有的規(guī)定去適用，則不能凸顯這兩種違約金各自的價值。法院在行使自由裁量權(quán)時也需要對相關(guān)因素給予充分的考慮，

（二）法官的釋明權(quán)問題

我國《合同法》第114條規(guī)定了當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)，在違約金低于或過分高于實際損失時予以裁量。由于我國合同法并沒有規(guī)定法院或仲裁機(jī)構(gòu)可依職權(quán)調(diào)整違約金的數(shù)額 ，故不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)法院或仲裁機(jī)構(gòu)主動調(diào)整違約金的情形 ，但在實踐中司法裁量機(jī)關(guān)是否能主動釋明違約金問題十分混亂，實踐中法官主動釋明的情形并不少，同時也不乏未依當(dāng)事人請求直接酌減的情況，甚至在債務(wù)人無正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴的情況下，有的法院也以缺席判決徑行減少違約金。

可見，雖然立法明定了由債務(wù)人申請啟動，釋明規(guī)則的強(qiáng)化運(yùn)用會對該模式所代表的處分主義立場造成沖擊。過度釋明難免引發(fā)違約金債權(quán)人的不滿，法官不能在對方并不認(rèn)為違約金過高的情況下，不斷提醒對方當(dāng)事人。筆者贊成法官的釋明應(yīng)有所節(jié)制的觀念，于債務(wù)人缺席而約定的違約金又明顯過髙時，不妨依諸如《合同法》第5條等其他規(guī)則對違約金作一定調(diào)整。

四、對我國懲罰性違約金制度的完善

（一）參考多方因素調(diào)整懲罰性違約金

如果僅僅根據(jù)我國《合同法》及其解釋的相關(guān)規(guī)定，如違約金不區(qū)分性質(zhì)，并且只以百分比來確定違約金的數(shù)額，這樣的規(guī)定有些機(jī)械，不能達(dá)到保障合同公平正義的要求，所以應(yīng)當(dāng)區(qū)分性質(zhì)，綜合考慮各種因素，如當(dāng)事人依據(jù)合同可以獲得的利益，雙方當(dāng)事人的談判交涉能力是否對等，當(dāng)事人違約的原因，違約方的主觀過錯，雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)情況，當(dāng)事人是否因違約獲得收益，違約方所采用的補(bǔ)救措施等。

第一，過錯因素。在懲罰性違約金的構(gòu)成要件上，筆者認(rèn)為要以過錯為構(gòu)成要件，同時不以實際損失為必要，在這里需要強(qiáng)調(diào)的是過錯因素應(yīng)當(dāng)在違約金調(diào)整中占據(jù)重要地位。梅迪庫斯認(rèn)為“如果債務(wù)人已經(jīng)凸顯出侵害權(quán)利的傾向，則相對于到目前為止始終努力遵紀(jì)守法的債務(wù)人而言，以約定較高的違約金為適當(dāng)?！憋@然他更看重過錯在違約金調(diào)整中的作用，這可以給債務(wù)人心理上造成壓力，以督促其誠信的履行合同。

第二，合同總標(biāo)的額因素。對于這種因素的參考在我國法律上具有相通性，如我國《擔(dān)保法》第91條的規(guī)定。同時國外也是有這種立法先例的，如法國《保險法》第23條的規(guī)定。這種參考因素的優(yōu)越性在于便利司法裁量，同時由于合同種類的豐富，如果一刀切不利于保障權(quán)益。

第三，違約方是否因違約行為獲得利潤。美國經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派提出了一種違約理論——效率違約。但是由于我國的傳統(tǒng)文化，我們不提倡此種理論，我們遵循誠信原則和合同必須得到遵守，所以對于違約的行為要予以懲罰，在調(diào)整違約金時應(yīng)將當(dāng)事人因違約而獲得的利益現(xiàn)行扣除，不計入損失，最后再按一定比例賠償給債權(quán)人。

第四，非財產(chǎn)因素。此種因素在衡量時會有難度，但是如果有因違約行為而造成的其他損失，我們必須要予以考慮，該種因素不宜進(jìn)行量化，目前給予適當(dāng)參考即可，這也是量化規(guī)則的一個例外。

（二）法官釋明的條件

第一，法院不能任意釋明，必須要在已有的訴訟請求或者陳述的基礎(chǔ)上，認(rèn)為當(dāng)事人有違約金調(diào)整的意思，如違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或不構(gòu)成違約等主張抗辯的，此類與需要調(diào)整違約金有相同意思的，法官可以釋明調(diào)整違約金。法官釋明的原因不能是規(guī)避裁判風(fēng)險等自身原因而過度行使釋明權(quán)。

第二，沒有專業(yè)法律人士參與訴訟，極度缺乏法律常識且風(fēng)險承受能力極低的社會弱勢群體，由于自身表達(dá)能力或理解能力有限而未直接清楚地表達(dá)自己的意志，法官可以依據(jù)當(dāng)事人的意思予以釋明。這也體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

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[作者簡介]李祥（1992-）河南漯河人，新疆大學(xué)法學(xué)院2013級民商法學(xué)。