摘 要：公司章程“另有規(guī)定”，彰顯意思自治的私法理念，由強(qiáng)制性法律規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑苑梢?guī)范，作為司法審判依據(jù)的裁判性規(guī)范。然而，初始章程與章程修正案具有不同的法理依據(jù)，應(yīng)分別做出判斷。立法上規(guī)范公司章程，制度上規(guī)范股東退股，同時適用上還應(yīng)貫徹股東平等原則。

關(guān)鍵詞：公司章程;意思自治;股東平等原則

中圖分類號：D920.4 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號：1002-2589（2014）34-0136-02

一、問題的引入

公司章程是意思自治在公司法領(lǐng)域的外觀表征，具有通過揭示公司內(nèi)部基本信息來促進(jìn)交易的功能。2005年公司法強(qiáng)化了公司章程的對內(nèi)自治功能，對外讓公眾有理由信賴通過國家登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的信息，具有相當(dāng)?shù)墓咀饔?。從本質(zhì)上來說，公司章程是由全體原始股東共同制定的行為準(zhǔn)則。公司章程“另有規(guī)定”，為其排除適用公司法做出了制度性的安排和提供了法律依據(jù)。

通過對公司法的全面考察，涉及“另有規(guī)定”的法律條款有如下6條：第42條，關(guān)于有限責(zé)任公司召開股東會的通知程序和會議記錄的規(guī)定。第43條，關(guān)于有限責(zé)任公司股東行使表決權(quán)的規(guī)定。第50條，關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定。第72條第3款，關(guān)于有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。第76條，關(guān)于有限公司股權(quán)繼承的規(guī)定以及第167條第3款，關(guān)于股份有限公司股東分配利潤的規(guī)定。除第76條是新增條款以外，這些都是在原公司法基礎(chǔ)上重新修訂的。除此以外，這些在立法上的共同點(diǎn)都具有同樣或類似的表述，即“公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定”或“公司章程另有規(guī)定的除外”。這些作為任意性法律規(guī)范，使得股東可以排除適用公司法的這些條款而自行制定公司章程。

從傳統(tǒng)公司法的基本原則、基本理念方面來分析，這些條款的出臺是否意味著公司法體系、結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生根本性變革？公司法關(guān)于公司章程的示范條款與強(qiáng)制性規(guī)范如何理解？這些公司章程“另有規(guī)定”存在一定的張力，法律上的界限和范圍能否進(jìn)一步擴(kuò)張？對于實踐中的公司法而言，都是應(yīng)當(dāng)反復(fù)考量的問題，需要做出理性的回答。公司章程“另有規(guī)定”，已超出一般法律文本的意義，具有內(nèi)在的豐富實踐價值。其雖然不會從根本上動搖公司法的法理基礎(chǔ)，但究竟其本身法理何在？實踐中又該如何適用？

二、“另有規(guī)定”的法理依據(jù)

學(xué)界對公司章程性質(zhì)問題的爭論，一直存在著章程契約說和章程自治法說兩種不同觀點(diǎn)。即有的認(rèn)為章程是由全體股東共同制定，并由全體制定人簽章，對全體股東都具有約束力的法律性文件，其本質(zhì)就是股東間的契約;有的認(rèn)為章程是公司內(nèi)部的自治規(guī)范，只對簽約人有效，不對其他人產(chǎn)生約束力[1]113。事實上，各國立法普遍認(rèn)為，章程不僅對全體股東有約束力，同時對公司高級管理人員以及公司法人本身也有約束力，故應(yīng)認(rèn)定為公司內(nèi)部自治性規(guī)范。“要斟酌民法上關(guān)于契約的每一條文所具有的意思之后再決定是否在章程上類推適用”[2]76。筆者贊同章程自治法說。公司章程不能簡單地定性為股東間的契約，而應(yīng)該視其為公司內(nèi)部的自治性規(guī)章比較合理。公司法中很多條款也都體現(xiàn)了公司章程的自治性法規(guī)的特質(zhì)。

公司法確認(rèn)了“另有規(guī)定”的立法效力，彰顯了意思自治的私法原則，揭示了可以作為司法實踐的裁判性規(guī)范，從而使公司章程成為社團(tuán)的法律或者秩序。我國公司立法忽略了公司章程制定與修改的差異，也忽略了可能因此而產(chǎn)生違反實質(zhì)正義的后果。有的學(xué)者把設(shè)立公司時制定的章程稱為“初始章程”，公司存續(xù)期間經(jīng)修改的章程稱為“章程修正案”。在制定主體上的差異，前者是成立公司的全體股東或發(fā)起人，而后者是雖還包括新加入公司的股東，但本質(zhì)上是公司的法律行為;在制定方式上，前者是全體股東通過討論、協(xié)商，最終全體股東一致同意，而后者是在股東大會上，通過表決，形成的資本多數(shù)決。這些都體現(xiàn)了從制定章程到修改章程的發(fā)展過程，也是從股東意思表示上升到公司法律行為的一種飛躍。這也進(jìn)一步揭示了章程制定與修改的不同法理。

初始章程與章程修正案在排除適用公司法方面理應(yīng)有所區(qū)別。初始章程是由全體股東或發(fā)起人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上制定出臺的，可將其稱為合同行為。學(xué)界把初始章程視為合同觀點(diǎn)，德國曾有學(xué)者提出，后在韓國、日本有學(xué)者追隨[2]73。而章程修正案則是通過股東大會決議方式做出的，也無須全體股東一致同意，其采取資本多數(shù)決原則，既不同于一人一票的表決原則，也不同于全體一致同意的表決原則。但對反對決議或不參與決議股東均具有約束力。故除全體股東一致同意修改章程情形外，以合同來解釋章程修正案對股東約束力缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。當(dāng)然，章程修正案不能視為合同行為，不能直接依賴合同機(jī)制排除適用公司法。

筆者認(rèn)為，初始章程可以視為合同，公司存續(xù)期間章程修正案可以稱為“不完全合同”?；诔跏颊鲁毯驼鲁绦拚傅摹傲碛幸?guī)定”缺乏共同的法理基礎(chǔ)，從這個意義上來講，不能簡單地認(rèn)定公司章程“另有規(guī)定”的法律效力。因此，在公司章程“另有規(guī)定”時，應(yīng)充分考量時點(diǎn)，采用兩分法區(qū)別對待“另有規(guī)定”，同時還應(yīng)對其自由予以必要的限制和規(guī)范。

三、立法建議與完善

公司章程“另有規(guī)定”可以排除適用公司法，其前提是“另有規(guī)定”合法有效。在特殊情況下，違背強(qiáng)制性規(guī)范行為“亦有僅一部為無效或僅為得撤銷或加以別種制裁者，稀有不完全之規(guī)定，其違反亦無制裁者”[3]13。這打破了既有公共權(quán)力創(chuàng)造的法律秩序，把公權(quán)讓渡給私權(quán)，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面加以完善：

第一，從立法上規(guī)范公司章程。一方面，可以設(shè)置章程指導(dǎo)意見。章程是公司內(nèi)部活動準(zhǔn)則，是必不可少的綱領(lǐng)性文件。但在實踐中大量存在借公司章程修改之名，行惡意排擠中小股東之實，逃避法律的約束和制裁。因此，需要在公司章程的制定中采取事先預(yù)防以及事后補(bǔ)救措施。筆者認(rèn)為，通過設(shè)置公司章程指導(dǎo)意見，可以進(jìn)一步明確規(guī)定公司內(nèi)部各類主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，有助于平衡內(nèi)部關(guān)系，化解內(nèi)部矛盾，在公司內(nèi)部各類主體之間建立互助合作的關(guān)系，達(dá)到促進(jìn)公司良性發(fā)展的目的。另一方面，需要限制修改章程效力。章程應(yīng)具有相對穩(wěn)定性，以確保其權(quán)威性。章程一經(jīng)完成制定，非經(jīng)法定機(jī)構(gòu)、法定程序不得隨意修改。在實踐中，公司章程修改程序的標(biāo)準(zhǔn)低于初始章程設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)，其采取資本多數(shù)決原則，無須全體股東協(xié)商一致同意。立法上出于公司利益最大化的考量，但也可能會受到公司大股東或高層利益集團(tuán)的操控。故修改章程應(yīng)受到更多的限制，如除全體股東一致同意修改章程的情形外，對章程修正案的效力確立不溯及以往原則。當(dāng)然投反對票的股東，可選擇退股等救濟(jì)措施。

第二，從制度上規(guī)范股東退股。退股是法律賦予股東的一項權(quán)利，公司法雖然規(guī)定了關(guān)于股東退股的條款，但不盡完善。從退股事由來看，法律規(guī)定的范圍太小。在實踐中還有公司經(jīng)營風(fēng)險過大、股東經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變故;股東濫用資本多數(shù)決侵害中小股東利益;無法繼續(xù)作為股東履行義務(wù)的事由，如長期患病、股東離異、喬遷異地或國外等。從退股程序上來看，僅規(guī)定了股東在股東大會決議后60日內(nèi)可與公司協(xié)商，協(xié)商不成的在一定期限內(nèi)起訴。立法上并沒有規(guī)定在股東選擇退股的情況下，其他股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)，也沒有規(guī)定公司回購股東股權(quán)的資金來源以及回收股權(quán)后如何處置問題。

筆者認(rèn)為，應(yīng)由公司章程設(shè)定股東退出公司的具體條件和程序為宜。可以借鑒德國司法實踐中股東除名制度。在股東退股情況下，可以借鑒股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，先充分保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，再考慮公司出資回購股權(quán)事宜。同時，也應(yīng)對股東退股機(jī)制做出必要的規(guī)范：（1）公司收購價格不能超出公司的凈資產(chǎn)總額。（2）公司負(fù)債大于資產(chǎn)的情形下，退股股東應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)數(shù)額的擔(dān)保。（3）股東退股應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)通知或者公告公司的債權(quán)人，履行相應(yīng)的公示程序。若債權(quán)人不同意股東退股，公司應(yīng)先行清償債務(wù)，再進(jìn)行退股程序。

第三，從適用上貫徹股東平等原則。在基于股東資格而發(fā)生的民事法律關(guān)系中，股東應(yīng)按其持股的性質(zhì)或數(shù)額享有同等的民事權(quán)利、承擔(dān)同等的民事義務(wù)。民法通則和公司法對股東權(quán)利的法律規(guī)范都蘊(yùn)含了這一股東平等原則。

關(guān)于股東表決權(quán)，公司法規(guī)定了“股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。這可以理解為公司章程可以規(guī)定股東不按照出資比例行使表決權(quán)，其在本質(zhì)上限制了部分股東行使表決權(quán)。筆者認(rèn)為，公司章程可以限制股東表決權(quán)，但這一限制不能針對單個股東。因初始章程是全體股東一致的意思表示，對表決權(quán)做出規(guī)定，并不違反股東平等原則;而章程修正案做出規(guī)定，除非經(jīng)權(quán)利受限制股東認(rèn)可，或者有正當(dāng)理由[4]119，否則有悖于股東平等原則。

關(guān)于利潤分配權(quán)，公司法規(guī)定了“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外”。這可以理解為公司章程做出規(guī)定可以排除公司法的適用。筆者認(rèn)為，若不加以必要的規(guī)范，將會出現(xiàn)濫用資本多數(shù)決，侵害中小股東利益。因此，除全體股東一致同意公司章程外，對利潤分配也應(yīng)貫徹股東平等原則，即比例性平等的原則。當(dāng)然，章程可以規(guī)定不同分配原則的種類股份，但在同種類的股份相互之間，同樣也要遵守股東平等原則。

綜上所述，公司章程“另有規(guī)定”作為一項制度已經(jīng)確立，由強(qiáng)制性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑砸?guī)范，這是私法自治的歷史進(jìn)步。公司章程的意思自治，確立公司內(nèi)部的管理體制與運(yùn)行機(jī)制，都是應(yīng)當(dāng)遵循商事法律法規(guī)，才能更好地保護(hù)中小股東的利益，有助于促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)活動的繁榮。

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收稿日期：2014-09-23

作者簡介：王宇（1983-），男，江蘇南通人，講師，碩士，從事民商法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：姚 麗）