中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A

摘 要：近年來，巨大的“代孕”需求和高額的行業(yè)利潤促進這行業(yè)的蓬勃發(fā)展。我國缺乏對“代孕”相關(guān)的立法規(guī)定，僅有衛(wèi)生部兩個行政法規(guī)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》規(guī)定。依據(jù)“法無禁止即自由”的法律精神，公民有訂立代孕合同、實施代孕行為的自由。目前，由于代孕合同導(dǎo)致的糾紛越來越多地被訴至法院，法院判決亟待立法機關(guān)的明確態(tài)度。

關(guān)鍵詞：代孕；代孕合同；立法；完善

一、代孕合同的概念及產(chǎn)生的原因

（一）代孕的概念

代孕是指女性接受他人的委托，通過人工受精或體外受精胚胎移植技術(shù)孕育孩子，生產(chǎn)后交由委托方撫養(yǎng)的行為。接受委托孕育孩子的女性稱為“代孕母親”。委托方便是“求孕父母”。代孕可分為遺傳代孕和妊娠代孕。

（二）代孕合同的概念及產(chǎn)生的原因

伴隨著試管嬰兒新技術(shù)誕生，代孕技術(shù)避開了傳統(tǒng)的兩性結(jié)合才能生育的限制，因此代孕可以幫助不孕不育者實現(xiàn)生兒育女的意愿；部分國家承認了同性戀合法化，也加劇了同性戀者對孕育子女的需求；或是已有孩子的新富階層家庭想要二胎或三胎，為了規(guī)避國家計劃生育政策而青睞代孕。在巨大的社會需求的推動下，代孕母親與求孕方便走到了一起，約定雙方的權(quán)利義務(wù)的代孕合同便應(yīng)運而生。一般分為無償性代孕合同、合理有償代孕合同、商業(yè)代孕合同。

二、代孕合同的特征及效力

代孕合同的特征：（1）主體的限定性。代孕一方必須為女性。（2）標(biāo)的特殊性。代孕合同的標(biāo)的為代母提供身體利益和轉(zhuǎn)移其對嬰兒的親權(quán)。（3）代孕合同沒有標(biāo)的物。我國將民事法律關(guān)系的客體主要分為物、行為、智力成果和人身利益，然而我國禁止了販賣嬰兒的行為，那么嬰兒就不可能上面四種標(biāo)的物，因此代孕合同沒有標(biāo)的物。（4）代孕協(xié)議必須以書面形式訂立，并經(jīng)指定機關(guān)批準(zhǔn)。

民間的代孕，一般都會簽訂代孕合同，合同主體是求孕方與代孕母親，更多時候還會有代孕中介的參與。代孕中介為代孕合同雙方當(dāng)事人牽線搭橋，居中斡旋，同時也要分別與求孕方、代孕母親簽訂權(quán)利義務(wù)協(xié)議。我國法律現(xiàn)在沒有明文規(guī)定，究竟這樣的代孕合同是否有效？對此，有人將其視為租賃合同，是出租身體器官的行為，認為違反了公序良俗和倫理道德，無效；相反有人認為代孕合同是特殊的委托合同，代孕母親能為求孕方帶來子女的希望，應(yīng)予肯定。筆者認為衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》是對于代孕合同的唯一規(guī)定，但該《辦法》屬于部門規(guī)章，其效力級別低，違反該《辦法》不構(gòu)成違反法律。代孕能給不孕不育家庭帶來福音，并未影響社會公共利益。而且行為人具有完全民事行為能力、意思表示真實、代孕合同標(biāo)的可實現(xiàn)，那么簽訂的代孕合同就屬于有效合同。

三、代孕合同的訂立及履行中的問題

雙方當(dāng)事人就代孕的注意事項及孩子親權(quán)轉(zhuǎn)移問題和補償金或酬金等達成一致，簽訂代孕合同。

但是在履行代孕合同中出現(xiàn)的問題有：代孕合同簽訂后，代孕母不愿繼續(xù)代孕或是中途想終止妊娠，雙方不能達成一致意見時，求孕方能否要求法院強制執(zhí)行？若是求孕方停止支付酬金或求孕方因犯罪被判死刑或意外去世，代孕方是否有義務(wù)繼續(xù)履行代孕合同？代孕合同中明確約定代孕母要轉(zhuǎn)移孩子的親權(quán)，若代孕母對代孕子女產(chǎn)生感情，不愿交出孩子，此時求孕方能否要求法院強制執(zhí)行呢？以上問題是不能僅僅依靠代孕合同，因此需要相關(guān)法律做相關(guān)規(guī)定。

四、代孕合同的解除

代孕母和求孕方在簽訂了代孕合同后是否都享有解除權(quán)？筆者建議分兩種情況予以考慮：

因為代孕合同有很強的人身性，在生命安全方面對代孕母有很大的風(fēng)險。在妊娠前，允許雙方當(dāng)事人隨時解除代孕合同。

在妊娠后，即懷孕到生產(chǎn)前，應(yīng)對求孕方的解除權(quán)做一定的限制。按照醫(yī)學(xué)角度講，代孕母在懷孕期間承擔(dān)了很大的壓力與辛勞，懷孕時間越長，流產(chǎn)對于代孕母的身體健康影響就越大。所以，在此期間求孕方不享有任意解除權(quán)。但同時，代孕母在懷孕期間應(yīng)盡到最大照顧體內(nèi)胎兒的義務(wù)，為能順利生產(chǎn)健康的嬰兒做努力。如果有證據(jù)證明代孕母在懷孕期間有不良嗜好或足以導(dǎo)致胎兒有缺陷的不良生活習(xí)慣的，求孕方可以主張解除合同。當(dāng)然如果胎兒自身存在缺陷或生理疾病，求孕方也可要求終止妊娠。

當(dāng)然在妊娠后，代孕母也不是享有任意解除權(quán)。筆者認為僅在特定情形時代孕母可以解除合同，行使墮胎權(quán)：比如代孕母繼續(xù)代孕將使代孕母親的身體遭受極大的風(fēng)險，代孕母可以行使墮胎權(quán)。立法應(yīng)該保護的是現(xiàn)有的生命健康權(quán)。

五、國外代孕合同的相關(guān)立法

各國對待代孕行為及代孕合同的承認的法律規(guī)定及處理辦法各有不同。大體分為兩類：完全禁止型和有限開放型。

美國屬于有限開放型，在20世紀90年代初，以紐約為代表的至少有5個州就認定代孕合同的效力及代孕母親合法地位。

英國的法律規(guī)定代孕母親就是孩子的母親，用法律的形式完全排除了雙方當(dāng)事人在代孕合同中有關(guān)孩子親權(quán)的協(xié)議效力。

澳大利亞從禁止代孕行為及代孕合同完全無效到允許非商業(yè)代孕的存在。

法國、德國、意大利、新加坡等國法律明文禁止代孕及代孕協(xié)議。

六、我國關(guān)于代孕合同立法的不足及建議

我國關(guān)于代孕相關(guān)問題的專門立法空白，僅有衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)章的效力太低，難以起到規(guī)制和保障作用。

筆者認為立法機關(guān)應(yīng)對代孕合同中的一些內(nèi)容予以強制規(guī)定：

第一，代孕合同雙方主體資格要明確規(guī)定。求孕方嚴格只針對現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)下始終不能生育的合法夫妻。代孕母親具有完全民事行為能力；代孕自愿；代孕母親身體健康，沒有任何遺傳性疾病；代孕母親年齡有限制。此外，代孕合同雙方不存在近親關(guān)系（包括直系血親和三代以內(nèi)旁系血親）

第二，對于代孕合同中雙方約定的酬金或補償金，法律應(yīng)規(guī)定限額，杜絕商業(yè)化代孕的現(xiàn)象。

第三，代孕合同中雙方必須約定到符合法律規(guī)定且獲得相關(guān)代孕授權(quán)技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)進行代孕。同時代孕合同中必須約定由指定機構(gòu)進行審核。

第四，代孕合同中雙方當(dāng)事人針對代孕子女的親權(quán)移轉(zhuǎn)問題必須達成一致。

第五，代孕合同必須詳細列明合同解除條款（在何種情況下，當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利）；合同終止條款（在何種情況下，當(dāng)事人享有終止合同的權(quán)利）；探視權(quán)條款（包括約定代孕母親是否享有探視權(quán)、探視時間等）；隱私權(quán)條款（包括約定雙方當(dāng)事人均不得向任何人透露對方的姓名及家庭成員的任何信息，否則違約方將承擔(dān)損害賠償責(zé)任）等。

第六，對于代孕協(xié)議是否有效，或因代孕行為產(chǎn)生糾紛，代孕合同必須要約定解決途徑，國家應(yīng)提供相關(guān)司法救濟。此外，國家應(yīng)設(shè)立專門機構(gòu)來對代孕合同進行審查監(jiān)督。

最后，代孕合同中對有生理缺陷的代孕子女的撫養(yǎng)約定不明確的，立法上應(yīng)規(guī)定由求孕方撫養(yǎng)代孕子女，不能遺棄。

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作者簡介：毛勤，女，四川農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系2011級本科生。