摘 要 隨著經(jīng)濟全球化以及經(jīng)濟衰退，就業(yè)難等環(huán)境的影響，勞務派遣作為一種靈活的用工手段漸漸被人們接受，并迅速發(fā)展呈現(xiàn)一片繁榮之勢。勞務派遣降低了用工企業(yè)的用人成本和雇主風險，促進了企業(yè)整體效率的提高，但是我國目前的相關(guān)勞務派遣法律法規(guī)模糊，不具有可操作性，從而導致勞務派遣被濫用，派遣人員的合法利益得不到有效保障。2012年全國人大常委會出臺《勞動合同法修正案》，對勞務派遣進行了進一步的規(guī)制，這有利于我國勞務派遣向著規(guī)范化的方向發(fā)展，但從中我們也看到了規(guī)定的不足。因此，我們應當結(jié)合我國具體實情，借鑒國外相關(guān)制度的規(guī)定，探究我國勞務派遣未來發(fā)展之路徑。

關(guān)鍵詞 勞務派遣 勞動合同法修正案 集體勞權(quán)

勞務派遣制度，指用人單位與勞務派遣人員簽訂勞動合同，將勞務派遣人員派到第三方，即用工單位，派遣人員按照用工單位的指示進行勞動。該項制度使得建立勞動關(guān)系和使用勞動者的分離。

勞務派遣制度自我國改革開放之后才逐漸開始施行，從中可以看出該項制度在中國的發(fā)展時間并不長。2008年我國制定了《勞動合同法》，該法在第五章第二節(jié)中對勞務派遣制度進行了專門的規(guī)定。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)部門顯示，截止2011年年底，全國勞務派遣工約為3700萬人，占到了企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。豍其中，一些事業(yè)單位、國有企業(yè)大量使用勞務派遣問題嚴重。

鑒于《勞動合同法》中關(guān)于勞務派遣的規(guī)定過于模糊，可操作性不強，因此，2012年全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定，一共對《勞動合同法》中的四條條款進行了修改，修改內(nèi)容皆涉及勞務派遣制度，這說明中央對勞務派遣制度的重視，并下決心對該制度進行進一步的完善和規(guī)制。

一、《勞動合同法修正案》中針對勞務派遣單位的制度分析

2012通過的《勞動合同法修正案》（一下簡稱“修正案”）對《勞動合同法》的四條正文進行了修改，且該四條修改條款都涉及到勞務派遣制度。

（一）對勞務派遣單位資質(zhì)的修改

修正案對原《勞動合同法》第五十七的修改，提高了勞務派遣單位的設(shè)立門檻。對勞務派遣單位注冊資本的要求，由原來的五十萬元提高到二百萬元。此外，還對其經(jīng)營條件進行了要求，要求勞務派遣單位具有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

最后，該條還規(guī)定了設(shè)立勞務派遣單位的行政審批程序。經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可。“核準主義”的設(shè)定增加了勞務派遣單位的設(shè)立難度，加強了勞動部門對勞務派遣單位的監(jiān)管。

但是修正案對勞務派遣單位資質(zhì)的規(guī)定仍然存在許多缺陷。首先，修正案僅僅提高了設(shè)立勞務派遣單位的注冊資本，但是并沒有對注冊資本的繳納期限進行規(guī)定。此外，修正案并未對勞務派遣單位的從業(yè)人員資質(zhì)進行規(guī)定，勞務派遣企業(yè)其承擔較大的風險，更需要相關(guān)工作人員具有控制風險的能力，以及對相關(guān)法律規(guī)范的了解能力。最后，事先的行政許可程序，雖然加大的政府相關(guān)部門對勞務派遣單位的監(jiān)管，但是現(xiàn)實中勞動行政部門人力資源有限，不可能對市場上如此眾多的派遣單位一一進行嚴格的資質(zhì)審查。

（二）提高違法行為的懲罰力度

原《勞動合同法》對違法相關(guān)勞務派遣規(guī)定的懲罰力度不足，修正案為了彌補此項立法缺陷，對其進行了進一步的修改。

由于修正案規(guī)定了勞務派遣單位設(shè)立的行政審批程序，因此若有關(guān)單位未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，”由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款?！?/p>

現(xiàn)修正案明確了勞務派遣的監(jiān)督部門，即勞動行政部門。此外，懲罰標準提高，這項規(guī)定增加了勞務派遣單位、用工單位的違法成本，從源頭上保護了被派遣勞動者的利益。

最后，對勞務派遣單位和用工單位的法律責任進行明確。但是修正案還是未對用工單位究竟應該承擔何種責任，什么情況下承擔責任并沒有作詳細的規(guī)定，在實踐中存在難操作性的問題。

二、《勞動合同法修正案》中針對勞務派遣的制度分析

（一）對同工同酬規(guī)范的修改

修正案在原先《勞動合同法》第六十三條的基礎(chǔ)上，增加了“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。”

本次修正案對同工同酬原則的強調(diào)和對實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定更對的、更現(xiàn)實的意義在于表達最高權(quán)力機關(guān)對被派遣勞動者同工不同酬問題的高度重視，對保障勞動者同工同酬權(quán)利的強大決心和對于完善勞動報酬分配制度的立法指向。

但是該修正案也存在一些缺陷。在同工不同酬案件中，勞動者由于專業(yè)知識不足，取證困難的原因，期待勞動者通過勞動仲裁、訴訟來實現(xiàn)救濟是不現(xiàn)實的。此外，如何認定“同工”較為困難，法律也未給出一個明確的界定方法，即使規(guī)定了同工的概念，用工單位也可以通過拆分勞動崗位來很好的規(guī)避立法。且同工同酬的貫徹落實有賴于勞務派遣單位和用工單位的共同配合，需要工會參與到工資集體協(xié)商、集體合同的訂立中來，同工工會談判來推進同工同酬原則的實現(xiàn)，但是該條修正案并未對工會在勞務派遣中的責任進行明確。

（二）對勞務派遣范圍的修訂

本次修正案，通過立法明確規(guī)定勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式。其次，修正案對臨時性、輔助性、替代性進行了明確的規(guī)定。此外，該修正案還規(guī)定了勞務派遣用工的數(shù)量，在一定意義上限制了勞務派遣在現(xiàn)實用工中的使用。

但是，修正案對臨時性的定義過于死板，對輔助性的定義過于籠統(tǒng)。在現(xiàn)實中，為了適應市場的需求，應對不同的經(jīng)濟形勢，加之企業(yè)組織機構(gòu)、管理方式的復雜性都將導致主營業(yè)務崗位發(fā)生變化，因此主營業(yè)務本身就存在模糊性和不穩(wěn)定性，難以認定。關(guān)于替代性的規(guī)定，《草案》也只作了簡單類舉，實踐中可能存在各種各樣的情形，遠遠超出脫產(chǎn)學習和休假兩種，對超出類舉的情形是否歸入替代性也將存在很大的爭議。豏且按法條的字面規(guī)定三性中只要滿足一性就可以進行勞務派遣，這顯然不利于對勞務派遣數(shù)量的限制。此外，勞務派遣用工數(shù)量由國務院勞動行政部門規(guī)定也不具有可操作性，因為不同行業(yè)對勞務派遣的需求不同，不同規(guī)模的企業(yè)對其要求也不同，單靠國務院勞動行政部門一家來確定比例并不合理，應當協(xié)同各行業(yè)協(xié)會，根據(jù)不同行業(yè)及時研究制定合理比例，以落實法律限制勞務派遣用工范圍和規(guī)模的意圖。

三、勞務派遣制度的完善

（一）完善勞務派遣單位設(shè)立條件

勞務派遣作為一個區(qū)別與勞動合同制的用工形式，具有特殊性，承擔較多的用工風險。因此為了勞務派遣市場的發(fā)展，社會的穩(wěn)定以及被派遣勞動者的保護，必須保證勞務派遣單位抗拒風險的能力和一定的經(jīng)濟實力。因此可以要求勞務派遣單位在設(shè)立時，需要繳納一定的比例的保證金，將保證金存入勞動行政管理部門的指定賬戶。當被派遣勞動者的利益遭到損害而不能得到合理賠償時，可以申請保證金對勞動者的損失進行賠償。保證金收取的多少按用工單位與派遣單位按風險大小和人員數(shù)量繳納一定數(shù)額的保證金。豑或者可以借鑒國外經(jīng)驗，例如秘魯規(guī)定：派遣機構(gòu)要獲得授權(quán)從事勞務派遣的活動，需要在其申請中附與保險公司的保險單，其保險額應當用來保證在企業(yè)無法保證必要的清算的情況下向工人支付工資、社會保障和福利津貼。

（二）尋找同工同酬實現(xiàn)路徑

首先立法應當明確同工同酬中的勞動報酬包括工資、獎金、加班費、福利待遇、社會保險金等。

在勞動報酬方面，可以由用工單位、勞務派遣單位、工會和勞務派遣員工代表通過集體協(xié)商的方式確定勞動報酬的數(shù)量。由于我國《勞動合同法》規(guī)定，被派遣勞動者的勞動報酬由勞務派遣單位支付并為被派遣人員繳納社會保險。但是用工單位作為使用勞動力者，應當支付被派遣勞動者與相同崗位合同制勞動者相同的獎金、加班費、福利等。用工單位和勞務派遣單位應當互相監(jiān)督，建立雙方的相互監(jiān)督機制。勞務派遣單位未依法為被派遣的勞動者繳納社會保險費用和基本勞動報酬時，用工單位可以拒絕接受并將勞動者無條件退回給勞務派遣單位；若用工單位接受未繳納各種社會保險費用的勞動者，被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時，用工單位需承擔連帶責任。豒在勞務派遣單位和用工單位之間，則根據(jù)自己所應承擔的責任來確定各自的賠償責任。

此外，當被派遣勞動者的“同工同酬”權(quán)利受到侵害時，只要證明自己實際取得的勞務報酬即可，由用工單位和勞務派遣單位舉證其未違反同工同酬的規(guī)定，即舉證責任倒置原則。

勞務派遣單位和用工的單位的勞務派遣協(xié)議應當在勞動行政部門備案，并公示于勞動者，讓被派遣人員了解自己被派遣的工作崗位，期限和勞動報酬。

（三）明確勞務派遣的適用范圍

修正案中對于臨時性的規(guī)定來說，可以設(shè)置一個例外條款，若用工單位的用工期限超過六個月確有必要續(xù)簽的，用工單位可以向勞動行政部門進行申請，得到勞務派遣機關(guān)核準后可以續(xù)簽一次。對于輔助性的規(guī)定來說，可在符合單位營業(yè)范圍規(guī)定的前提下，通過集體協(xié)商的形式確定，從而有利于各行業(yè)特點確定輔助性崗位，在滿足專業(yè)性的同時提高法律的普適性。

因此就我國立法來說，我們對勞務派遣的范圍規(guī)定可以在“三性”為原則的基礎(chǔ)上，通過否定式例舉，規(guī)定某些重要行業(yè)比如醫(yī)療衛(wèi)生等不得進行勞務派遣，進一步限定勞務派遣的使用范圍。

（四）厘清雇主責任的分配

一般傳統(tǒng)的勞動法理論把與被派遣勞動者訂立勞動合同的勞務派遣單位作為雇主，我國對雇主責任承擔的規(guī)定并不明確。世界各國通常分為兩種觀點，一種觀點為“單一雇主責任”，指勞務派遣機構(gòu)應當承擔雇主責任，但由于用工單位在實際用工中的義務，規(guī)定了用工單位一定程度上的補充責任和特定情形下的連帶責任。另一種“聯(lián)合雇主責任”，即該模式?jīng)]有專門規(guī)制勞務派遣關(guān)系的法律，法院依據(jù)實質(zhì)控制標準確定被派遣勞動者的雇員身份和對其承擔勞動保護義務的雇主。用工單位對責任的產(chǎn)生有權(quán)控制就需要承擔雇主責任，且該種控制力越大，所需負的責任也就越大。

我國可以借鑒國外的做法，從我國《勞動合同法》看，我國的立法傾向于單一雇主責任，即勞務派遣單位為雇主，應當承擔雇主責任。鑒于“誰使用誰負責的原則”，基于用工單位管理和指令被派遣勞動者的事實而產(chǎn)生的勞動安全保護、工作安排等生產(chǎn)性事務而產(chǎn)生的義務由用工單位承擔責任。

法律應相信市場的力量，當法律明確規(guī)定用工單位的雇主責任，堵死用工單位企圖逃避雇主責任之時，用工單位就會在直接用工和勞務派遣之間作出理性選擇，也會謹慎選擇派遣單位，法律就無需對派遣單位的資質(zhì)進行限制。

此外，我們應當充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會和工會的作用。建立和發(fā)展勞務派遣行業(yè)協(xié)會，規(guī)范勞務派遣機構(gòu)的服務，監(jiān)督管理勞務派遣單位。發(fā)揮工會的作用，通過工會保護被派遣勞動者的合法利益。勞務派遣單位和用工單位應當樹立企業(yè)的社會責任意識，在開展業(yè)務的同時，注重為被派遣勞動者的保護。此外，我國的勞動行政部門應當加強對勞務派遣單位以及其業(yè)務的監(jiān)管，當其行為違反相關(guān)法律規(guī)定時，應當對其懲罰，嚴重者吊銷其許可執(zhí)照，禁止其在該領(lǐng)域從業(yè)。

注釋：

高海永. 淺議勞務派遣制度的不足及其完善——以《勞動合同法修正案（草案）》為視角[J]. 青海師范大學學報，第35卷第1期.

張瑞玲. 準確理解和認真落實《勞動合同法（修正案） 》切實保障被勞務派遣勞動者合法權(quán)益[J]. 中國職工教育， 2013（2）.

劉繼承，藍榮富. 《勞動合同法修正案（草案） 》立法解讀及勞務派遣單位應對策略分析[J]. 法治論壇， 第28期.

林嘉，黃龍，李進東. 《勞動合同法》都修改了哪些內(nèi)容——專家解讀《勞動合同法（修正案）》[J]. 政策法規(guī)，第十九期.

丁芳. 我國勞務派遣現(xiàn)狀分析[J]. 宿州教育學院學報， 2013，16（1）.

周麗華. 勞務派遣法律問題研究[D].山西大學碩士論文，2012：23.

章惠琴. 勞務派遣的法律規(guī)制研究——對《勞動合同法》修正案的解讀與反思[J]. 法學研究，2013（2）.