摘 要 法治不僅產(chǎn)生于人文關(guān)懷并作用于人文關(guān)懷，而且最終體現(xiàn)為對人個體的關(guān)懷。伴隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展和法治化進程的不斷深入，法律關(guān)系中的多元化價值的保護顯得愈來愈重要，而用現(xiàn)代的法律視界和深厚的人文積淀發(fā)掘出傳統(tǒng)法律文化的精華，能為檢察人員提升職業(yè)道德、執(zhí)法理念、專業(yè)素養(yǎng)提供持久動力。“親親相隱”作為中國古代的一種刑事法律原則，植根于中國古代特殊的土壤環(huán)境，有著深刻的社會與法律文化背景。我們分析中國“親親相隱”原則及法律的適用性，不僅可以縱向研究其發(fā)展變化過程，透徹認(rèn)識古代中國社會的法律價值體系，而且可以橫向比較中西方法律異同，更加注意法律移植過程中的本土化適應(yīng)問題，對充分發(fā)掘“親親相隱”的現(xiàn)代法律價值，進一步促進人權(quán)保障和社會和諧具有重大的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞 親親相隱 傳統(tǒng)社會 親情 借鑒

一、 “親親相隱”原則的歷史沿革

“親親相隱”原則的基本含義。目前按照一般的理解大多認(rèn)為，親親相隱也叫做“親屬容隱”，是在舊制下指親屬之間可以相互隱瞞罪行，不告發(fā)和不作證者不論罪，反之則要論罪。

（一）“親親相隱”思想的起源

從現(xiàn)有可查閱到的歷史文獻來看，有關(guān)于“親親相隱”思想的記載最早出現(xiàn)在《國語·周語》：晉文公在聽訟衛(wèi)大夫元桓訴其君衛(wèi)成公一案時，東周襄王在勸阻晉文公時提出：“夫君臣無獄，今元桓雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也?！毕逋跻环矫婕瘸姓J(rèn)了元桓的理直，但是卻又主張不要審理此案，他顯然是認(rèn)為君臣之間，臣知君有罪時不應(yīng)告發(fā)。可見這里周襄王己經(jīng)初步具有了子應(yīng)當(dāng)為父隱匿的思想。

《論語·子路》記載：“葉公語孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘（r€#3ng）羊而子證之?？鬃釉唬何狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣”?！墩撜Z·季氏》篇中將“隱”的意思解釋為“言及之而不言”。鄭玄在注釋《禮記》時將“隱”的意思解釋為“不稱揚”或謂“不稱揚其過失”。從中我們不難看出，儒家希望通過“親親相隱”這種行為，使周禮中“為親者諱”的原則在適用刑法揭發(fā)犯罪的問題上得到自然的延伸，從而使得“親親相隱”在倫理上具備正當(dāng)性。由于孔孟所處的先秦時代正處于奴隸社會末期的社會大變革，傳統(tǒng)的制度正在走向崩潰，而新的社會制度還沒有形成，各種思潮不斷涌現(xiàn)、空前活躍，即所謂百家爭鳴時期，因而孔孟所倡導(dǎo)的“親親隱隱”在當(dāng)時還不可能立即取得統(tǒng)治地位。

（二）“親親相隱”制度的確立與發(fā)展

西漢初期的統(tǒng)治者借鑒先秦諸子的思想智慧，并以其中的儒、道家理論作為指導(dǎo)思想。通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神；通過“經(jīng)義決獄”將禮的精神與原則引入司法領(lǐng)域。豍在漢武帝時，董仲舒根據(jù)《春秋》經(jīng)義，肯定了“父為子隱，子為父隱”的合法性；漢宣帝時，正式把“親親相隱”作為刑法原則確定下來。

從先秦、漢直至南北朝，“親親相隱”從思想演變到法律原則。從變革之中可以看出，“親親相隱”思想自然不會被對傳統(tǒng)持批評態(tài)度的秦統(tǒng)治者所器重，而漢代人則意識到了秦王朝在意識形態(tài)領(lǐng)域中的缺陷，即完全背棄傳統(tǒng)禮制、實行繁刑苛法的代價，“法令繁慘，刑罰暴酷，親疏皆危，外內(nèi)咸怨，絕祀亡世”，豎同時也注意到了秦制的先進與完善，用“中庸”的改良方式使法家的制度服務(wù)于儒家的思想，使得“親親相隱”思想法律原則化。“這一立法精神一經(jīng)確立，即以其與儒家道德準(zhǔn)則的和諧而永恒地成為不能動搖的傳統(tǒng)，并為后世法律所沿襲?！必R

（三）“親親相隱”制度的完善

隋唐時期，中華法系達到頂峰。歷史顯示了儒學(xué)的強大生命力，唐朝將儒家思想與法律制度合而為一，“一準(zhǔn)乎禮”，強調(diào)“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。將漢代實行的“親親得相首匿”發(fā)展為“同居相隱”，“親親相隱”的體系已經(jīng)相當(dāng)完善。宋代基本將唐律的規(guī)定照抄，《宋刑統(tǒng)·名例律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆匆論。即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上者，不用此律。”元朝蒙古入主中原后，吸收漢族先進統(tǒng)治經(jīng)驗，在“親親相隱”方面更是沿用宋制。

在漢唐盛世至明清這段歷史時期，充滿人倫關(guān)愛的“親親相隱”原則很好地抗衡了統(tǒng)治者嚴(yán)刑苛法、集權(quán)功利對百姓統(tǒng)治的弊端，這種將“國法”順乎“民情”的結(jié)合，成為自漢朝之后歷朝普遍認(rèn)同的原則，對社會和諧、防止社會無序狀態(tài)具有良好的彌補作用。

（四）近現(xiàn)代“親親相隱”原則的變革與衰落

近代隨著古老的中華法系的解體，一系列模仿西方國家而定的刑事法律產(chǎn)生，從而使傳統(tǒng)的刑法思想與近現(xiàn)代西方刑法理念產(chǎn)生出激烈碰撞。自清末變法至民國時期，“親親相隱”原則的變化主要體現(xiàn)在：“隱”的范圍進一步擴大。確定“隱”的方式包含積極的作為方式與消極的不作為方式，也體現(xiàn)為“隱”的行為可獲得的司法利益豑。受西方法律思想觀念影響，基本上取消了“卑告尊”為罪等過分強調(diào)尊卑等級的規(guī)定，取而代之的確實具有特定身份關(guān)系親屬間的互相“隱”、由當(dāng)事人自行選擇是否“隱”（法律用語為“得”）的內(nèi)容，這種方式的“隱”完成了從義務(wù)性規(guī)定到權(quán)利性規(guī)定的轉(zhuǎn)變。

新中國成立后，刑事司法的重點是保衛(wèi)新生的民主政權(quán)，嚴(yán)厲打擊反革命活動；在司法制度上則重視證據(jù)、相信依靠群眾，打破一切封建主義的法律制度。注重強調(diào)法律的階級性，一切與國家利益不相匹配的內(nèi)容如家族本位、個人權(quán)利等都被打壓到最小的空間，對傳統(tǒng)法律文化中的精華也采取一概否定的態(tài)度，“親親相隱”的思想被視為封建的糟粕而予以全部拋棄。

二、“親親相隱”原則在中國古代的適用性分析

（一）“親親相隱”原則的傳統(tǒng)社會基礎(chǔ)

經(jīng)濟基礎(chǔ)： 小農(nóng)經(jīng)濟。中國古代一直以小農(nóng)經(jīng)濟為主要的生產(chǎn)方式，即使是因為土地兼并形成了大地產(chǎn)，也未能改變小農(nóng)經(jīng)濟占主導(dǎo)地位的生產(chǎn)方式和經(jīng)營方式。其原因有三：一是土地所有權(quán)本身的分散。由于社會各個階層的流動性非常大，靠土地兼并而得來的大地產(chǎn)往往不能保持長久的不變。二是中國多子平分財產(chǎn)的繼承制度，商鞅在廢井田時就有的分戶令規(guī)定：“民有二男以上不分異者，倍其賦。”漢代對于財產(chǎn)的繼承，諸子一般享有平等繼承權(quán)。豒三是土地經(jīng)營者沒有佃耕大片土地的能力。自商鞅變法后兩千年的封建社會一直都貫徹這一政策，結(jié)果就是使小農(nóng)經(jīng)濟的統(tǒng)治地位愈加鞏固。

熟人社會。我國傳統(tǒng)社會的小農(nóng)經(jīng)濟生產(chǎn)方式?jīng)Q定了社會流動緩慢，社會變遷遲滯，人與人之間的交往相對固定，社交圈狹窄，人們生活在“熟人社會”里。而熟人之中則更容易產(chǎn)生責(zé)任和制約，在熟人社會里，在特定的時空條件下，如果妻子指證丈夫，子女指證父母，兄弟相互背叛，指證之人，背叛之人就無法在原來的生活圈中生存，其后果只能是眾叛親離，背井離鄉(xiāng)，穩(wěn)定的社會基礎(chǔ)將會被粉碎，熟人社會中的互幫互助、一呼百應(yīng)、一人有難眾人扶持的和諧局面將會被打破，必然會造成比放縱一般案件中的幾個為親屬所庇護的罪犯更為嚴(yán)重的后果。

（二）宗法社會的必然要求

中國古代是農(nóng)業(yè)宗族社會，原始社會后期出現(xiàn)的父系家長制度對后來的華夏民族產(chǎn)生很大影響，宗族和血緣關(guān)系得到長期的保留。家庭為社會最小單位，在傳統(tǒng)社會中，家庭對于一個政權(quán)或國家是至關(guān)重要的，是其基礎(chǔ)，家庭和或家族的穩(wěn)定和諧是整個國家穩(wěn)定和諧的前提，因此家庭倫理變得十分發(fā)達，家庭之間以發(fā)達的親屬網(wǎng)絡(luò)相連通，從而形成廣大的社會關(guān)系網(wǎng)，血緣紐帶也就更加強韌，從而形成了重視血緣倫理的宗法文化。

“親親相隱”可以保護家族制、家長制的權(quán)威，維持家庭或家族的倫常關(guān)系，而且維持家庭或家族的倫常比維護法律秩序更為重要，當(dāng)“禮”與“法”發(fā)生沖突時，即需要“屈法以伸倫理”，將“親親相隱”上升為一項國家制度，正是我國傳統(tǒng)社會中“法”依附于“禮”的反映。

（三）封建統(tǒng)治的手段

從社會組織結(jié)構(gòu)看，從西周開始的宗法制就是典型的以家族為本位的政治制度，后到春秋戰(zhàn)國時期，宗法制度雖然有所崩潰，但以宗族血緣關(guān)系為紐帶的宗法思想?yún)s不斷深入人心，深深地浸透在整個社會生活和社會結(jié)構(gòu)中并延續(xù)至近代。

封建國家本身就是按照家庭模式設(shè)計構(gòu)建的，家庭是支撐當(dāng)時社會經(jīng)濟、社會組織的柱石。因此當(dāng)時的政治概念就是天下之本在國，國之本在家，欲治其國者先齊其家。此外，中國的政教以倫常為本，實質(zhì)上可以推親親以顯尊尊，可以培養(yǎng)人民的忠君思想，維護封建等級制度和統(tǒng)治秩序。為政者以政治的力量來提倡倫常，獎勵孝節(jié)，自然深入人心。在歷代中國，家國同一，對國君而言，普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣，即家天下。對臣子而言，應(yīng)事父以孝，事君以忠，忠孝兩全。因而家族的穩(wěn)定與和諧至關(guān)重要，因其直接涉及到為政者的江山社稷。樹立家族中家長的權(quán)威則是實現(xiàn)家國同一與穩(wěn)定和諧的途徑，推行“仁孝治天下”也就成為歷史的必然，也是統(tǒng)治的必然。

三、當(dāng)代中國對“親親相隱”原則借鑒的合理性基礎(chǔ)

（一）“親親相隱”原則符合人性的基本需要

“親親相隱”原則維護家庭和親情。社會發(fā)展至今天，陌生人社會已初具規(guī)模，盡管時代在不斷前進，社會不斷發(fā)展，然而人類的親情關(guān)系和家庭制度卻始終存在，反映人類的親情關(guān)系和家庭制度的倫理秩序和倫常道德仍然是必需的。人類社會最基本的組成單位是家庭，家庭生活是人類最基本、最自然的生存樣式，而能使家庭得以維持和持續(xù)的最基本因素?zé)o疑是家庭成員之間的親情關(guān)系。親情的價值是人類社會中最為寶貴的情感之一，它是維護家庭穩(wěn)定與和諧的首要條件?！坝H親相隱”制度正是滿足上述需要的一種表現(xiàn)形式，其立足于人類自然地親情關(guān)系，維護著人類社會的倫理根基?！坝H親相隱”所飽含的融融溫情培育、增進了家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定則有利于國家的穩(wěn)定與安全。個人、家庭與國家之間各取所需，但各不相同的利益在“親親相隱”中卻得到了充分的保護，達成了和諧與一致。

（二）“親親相隱”原則體現(xiàn)出法律的人性化

作為調(diào)整人類社會主要制度的法律，乃是推動人類社會文明發(fā)展的重要力量，體現(xiàn)了人之為人的最為基本的自然屬性和社會屬性。如果法律忽視或者無視人性價值，就會失去發(fā)展的動力之源，從某種程度上講也就喪失了其作為一種制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！坝H親相隱”恰好是法律在人情面前，在倫理面前作出讓步，其目的也在于“屈法以伸倫理”，體現(xiàn)了法律的人性化特點?！坝H親相隱”作為一種法律原則，之所以在人類社會中普遍存在，正是因為它蘊含了人類最為基本的人性——血緣之親?！坝H親相隱”原則在中國由最注重人性的儒家學(xué)派首先提出，并在漢代被引入法律絕非偶然。儒家認(rèn)為人性之愛是社會和諧秩序形成的基礎(chǔ)。親人之間的關(guān)愛是人的本能，這種本能是人類最為原始、最基本的情感，這種自然的情感不能通過立法來加以規(guī)制，卻恰恰相反，法律應(yīng)該建立在人性的基礎(chǔ)之上。

（三）“親親相隱”制度的正義性

“親親相隱”制度中所蘊含的儒家倫理是一種以人為本的道德文化，孔子曰：“天生萬物，以人為貴”。“仁愛”既是人性的自然流露，也是家族倫理的基本原則，并由此延伸出“父慈、子孝、兄友、弟恭”等一系列人倫道德。然而，儒家倫理溫情與寬厚的精神品格與傳統(tǒng)社會的統(tǒng)治難免會發(fā)生沖突，當(dāng)自己的親屬犯罪時，可否為其遮掩罪行就是該沖突在司法領(lǐng)域的突出表現(xiàn)之一，“親親相隱”制度為此項沖突的化解提供了一種二者兼顧的方法：在純屬個人事宜的場合，主張親情至上；在關(guān)乎國家安全的場合，提倡大義滅親。這種富有彈性的設(shè)計大大緩解了國家利益與個人親權(quán)利益的沖突，體現(xiàn)了“親親相隱”制度對個體正義的追求和對社會正義的堅守。

四、當(dāng)代中國對“親親相隱”原則的批判與借鑒

（一）對“親親相隱”原則的批判

“親親相隱”制度與現(xiàn)代法律規(guī)范的沖突?，F(xiàn)代法律與傳統(tǒng)法制的根本不同在于，現(xiàn)代法律對主體權(quán)利進行認(rèn)可維護，拓展深化?，F(xiàn)代法律規(guī)范的背景是陌生人社會，也就是公民社會，公民社會“使國家權(quán)力被多元社會權(quán)利分解，并達到平衡，為法治提供了必要的前提和根本保證，即使權(quán)力得到根本性的制衡，權(quán)利得到根本性的保障。”權(quán)利是現(xiàn)代法律的出發(fā)點和最終歸宿，義務(wù)只是實現(xiàn)權(quán)利的手段而己，權(quán)利與義務(wù)的設(shè)立分配是現(xiàn)代法律規(guī)范的主要內(nèi)容，上述種種，即為現(xiàn)代法上的“權(quán)利本位”。從反映的本質(zhì)來看，在現(xiàn)代法律中，權(quán)利和義務(wù)關(guān)系取代了傳統(tǒng)法制中的權(quán)力和義務(wù)關(guān)系。現(xiàn)代法律的權(quán)利本位觀及其所倡導(dǎo)的個體進取精神與傳統(tǒng)容隱制的義務(wù)本位觀及其所造就的主體服從精神相對立，這導(dǎo)致“親親相隱”難以融入到現(xiàn)代法律文明當(dāng)中，因此，對以上矛盾如何避免和克服乃是重構(gòu)該制度的關(guān)鍵。

法律的進步，首先要求法律主體自身的進步，這是一種“把表現(xiàn)傳統(tǒng)法律觀念并以傳統(tǒng)模式行動的人轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂鞋F(xiàn)代法律意識和行為的人的廣泛過程”豓，平等作為現(xiàn)代法律意識的基本構(gòu)成要素是現(xiàn)代法制建設(shè)中不可或缺的法律精神。因此，以平等的方式實現(xiàn)“親親相隱”應(yīng)是現(xiàn)代法制所追求的目標(biāo)。

（二）我國新刑訴法對“親親相隱”原則的借鑒

我國新刑事訴訟法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹摋l考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證不利于家庭關(guān)系的維系，明確免除被告人的配偶、父母、子女出庭作證義務(wù)，從而使刑事法律更加注重人性化與人文關(guān)懷，這既是合理的也是必要的。這是古代“親親相隱”理念的回歸，這一體現(xiàn)“以人為本”精神的規(guī)定無疑是一大進步。

雖然目前新刑事訴訟法中有關(guān)恢復(fù)“親親相隱”制度的內(nèi)容還是很少的，是初步的和有限的，但這是一個開始，應(yīng)該算作是起步。相信未來我國修法，親屬容隱的范圍與程度將更為擴大，更為徹底，更有實際意義。

（三）借鑒時需要注意的問題

“親親相隱”制度本身源于傳統(tǒng)小農(nóng)社會，而目前我們所處的是市場經(jīng)濟社會，是契約經(jīng)濟社會，契約關(guān)系即陌生人關(guān)系應(yīng)是主流，家庭關(guān)系即血緣關(guān)系和熟人關(guān)系只是在一定范圍內(nèi)存在，所以在現(xiàn)代社會借鑒該制度時不能沖擊和破壞契約關(guān)系。應(yīng)需要注意以下問題：

1、對親屬的范圍予以限制?？梢赃m當(dāng)擴大刑事訴訟法第188條近親屬的規(guī)定：包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

2、免除近親屬作證的義務(wù)；對近親屬實施的窩藏、包庇行為，只要沒有故意誣告、陷害第三人，可以免除其刑事責(zé)任。？？

3、對故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等嚴(yán)重危害社會秩序的罪行，不容相隱。

4、不得適用于職務(wù)行為。把純屬個人的行為與利用執(zhí)行公務(wù)實施的包庇行為區(qū)別開來，如果把親親相隱延伸到國家公務(wù)活動領(lǐng)域，必然造成政治黑暗、官場腐敗。因此，利用公務(wù)實施的包庇行為，不在減免之列。

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