摘 要 間接正犯作為正犯與共犯之間的一種犯罪，兼具了兩者的特征。雖然間接正犯是為了彌補(bǔ)限制正犯理論當(dāng)中的不足而被創(chuàng)造出來(lái)，但是其本質(zhì)上的定位并不含糊，是正犯。本文對(duì)間接正犯的正犯性理論基礎(chǔ)進(jìn)行概括和梳理，試論述間接正犯的正犯性理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 間接正犯 正犯性

一、工具理論

該理論認(rèn)為，利用他人實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，被利用者就如同利用者的槍支、棍棒等物品一樣，只是利用者的工具。因此，利用他人可以是間接正犯。日本學(xué)者大塚仁教授主張此觀點(diǎn)。

工具理論形象而有感染力，曾受到很多學(xué)者的支持。但將被利用者類比性的等視為工具或動(dòng)物，顯得過(guò)于生活化。而且在很多情況下，間接正犯中的被利用者并不是和工具一樣完全無(wú)意識(shí)的，該理論在學(xué)界已鮮有支持者。

二、主客觀相統(tǒng)一說(shuō)

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“間接正犯在主觀上具有利用他人犯罪的故意，行為人明知被利用者沒(méi)有刑事責(zé)任能力或沒(méi)有特定的犯罪故意而利用，希望或放任被利用者的行為達(dá)到一定犯罪效果”。豍“在客觀上有利用他人的行為，即行為人以他人作為犯罪工具，但是這一行為與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系”。豎根據(jù)該說(shuō)，間接正犯之所以是正犯，是因?yàn)槔眯袨楹徒Y(jié)果之間存在著特殊的因果關(guān)系。

該理論將間接正犯行為與危害結(jié)果聯(lián)系起來(lái)，通過(guò)主客觀方面分析間接正犯，但是并沒(méi)有解決正犯性的問(wèn)題。教唆犯也是假他人之手實(shí)施危害行為，為何假他人之手實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的行為不是一般的教唆犯，卻是等視為親手實(shí)施犯罪的正犯。在間接正犯的正犯性原因上，該理論并沒(méi)有給出明確回答。

三、行為支配說(shuō)

該理論主張用對(duì)于實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的過(guò)程有無(wú)“支配性”作為區(qū)別正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于結(jié)果發(fā)生具有支配性行為的人是正犯，間接正犯的行為具有支配性，因而是正犯；不具備行為支配的人，不是正犯而是共犯。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于間接正犯，整個(gè)事件表現(xiàn)為幕后操縱者操縱一切的杰作，幕后操縱者通過(guò)其影響力將行為媒介控制在手里。豏該理論的集大成者Roxion主張的規(guī)范行為支配理論，將行為支配劃分了三種形態(tài)：實(shí)行支配、意思支配和功能性支配。豐

但是有學(xué)者提出，行為支配理論的問(wèn)題在于對(duì)“行為支配”有著多種理解。豑該理論中，“支配的程度”難以考察；“支配”與“非支配”的界限模糊不清，將其作為區(qū)分共犯和正犯的了理論基礎(chǔ)說(shuō)明間接正犯的正犯性，容易造成混亂。Roxion個(gè)人也承認(rèn)了這個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為當(dāng)實(shí)行者存在有意識(shí)的過(guò)失時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)利用這種無(wú)故意的錯(cuò)誤的間接正犯，盡管這種支配很不明顯。因?yàn)樵谶@種情況下，實(shí)行者并不是盲目的引起了結(jié)果，而是看到了結(jié)果發(fā)生的可能性。豒因此有不少學(xué)者批評(píng)此觀點(diǎn)。

對(duì)于批評(píng)者的觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，正犯、共犯的區(qū)別與間接正犯的正犯性是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。行為支配理論在共犯、正犯區(qū)別方面確實(shí)有著界限不清、概念不明的問(wèn)題，但是該理論對(duì)于正犯性的表述問(wèn)題并不含糊?！澳軐?gòu)成要件的行為歸之于沒(méi)有參與實(shí)行的背后者，是因?yàn)楸澈笳咭云鋬?yōu)越的意思對(duì)事象進(jìn)行支配，即其將結(jié)果的引起掌握在自己的手中?！必V根據(jù)利用者在犯罪中的優(yōu)勢(shì)地位，可以作出與直接正犯的實(shí)行支配相同的評(píng)價(jià)。

四、規(guī)范障礙說(shuō)

西原春夫教授倡導(dǎo)該理論，認(rèn)為“即便是他人，在其未能成為規(guī)范障礙的時(shí)候，利用行為就和親手實(shí)施犯罪一樣，能夠認(rèn)可其正犯性。在其他人能夠成為規(guī)范障礙的場(chǎng)合，由于作為法秩序，不能說(shuō)在此存在單方面的利用關(guān)系，因此，只有被利用人著手實(shí)施犯罪的時(shí)候，才成立犯罪（共犯）。”豔照此觀點(diǎn)，被利用者成為實(shí)現(xiàn)犯罪的規(guī)范障礙時(shí)，利用者成立間接正犯。所以被利用者沒(méi)有刑事責(zé)任能力、缺乏期待可能性、沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)以及被利用者缺乏故意和利用他人合法行為的情況下，利用者可以認(rèn)定為間接正犯。

間接正犯是以被利用者的行為為中介的犯罪類型，必然涉及到利用者與被利用者的互動(dòng)。而工具論、主客觀一致論對(duì)于利用者和被利用者的關(guān)系并無(wú)涉及；“行為支配理論”雖然闡明了利用者與被利用者的關(guān)系，但是在正犯和共犯的區(qū)分上不夠清晰。而以規(guī)范障礙理論作為正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)卻是十分準(zhǔn)確的。不僅如此，對(duì)于“規(guī)范障礙”的解釋，將間接正犯納入了刑罰體系當(dāng)中，不再像其他學(xué)說(shuō)中那樣使得間接正犯表現(xiàn)的孤立和存在主義。豖

但是該理論也并不完美。有的學(xué)者認(rèn)為，該理論主要是在說(shuō)明利用行為的“非共犯性”，而在積極論證間接正犯何以成為“正犯”上沒(méi)有有力的說(shuō)明，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)行行為角度加以考慮。豗作者認(rèn)為，規(guī)范障礙理論在區(qū)分間接正犯與共犯，特別是教唆犯的問(wèn)題上具有實(shí)踐意義，同時(shí)，也的確對(duì)于間接正犯為什么是正犯的積極回答略顯不足。但是如果從間接正犯具有實(shí)行行為性的角度考慮，則是循環(huán)論證。之所以討論間接正犯的正犯性，正是因?yàn)殚g接正犯行為不是實(shí)行行為。行為人并沒(méi)有親手實(shí)施構(gòu)成要件的行為，不是實(shí)行行為也就不具有實(shí)行行為的核心特性。因此，“間接正犯具有實(shí)行行為性而是正犯”的觀點(diǎn)，并沒(méi)有解決正犯性問(wèn)題，而是將問(wèn)題帶回到了原點(diǎn)。

五、結(jié)論

解決正犯性的問(wèn)題，可以以規(guī)范障礙理論為基礎(chǔ)，結(jié)合行為支配理論。規(guī)范障礙理論對(duì)于正犯與共犯的區(qū)別是借用刑法體系進(jìn)行的劃分，清晰而準(zhǔn)確。這樣就將什么行為是間接正犯，什么行為是共犯的邊界進(jìn)行了清晰的劃分。而行為支配理論，在正犯共犯界限清晰的條件下進(jìn)行正犯性解釋，避免了因“支配性概念模糊的問(wèn)題”而導(dǎo)致的無(wú)法區(qū)分共犯與正犯弊端，進(jìn)而恰恰為正犯性提供了理論支持。正是因?yàn)殚g接正犯以故意的心理對(duì)被利用者進(jìn)行操縱，從而控制了整個(gè)犯罪的過(guò)程，因此間接正犯在犯罪中處于決定性的支配地位。間接正犯的支配性，表現(xiàn)在客觀上的行為與主觀上的犯意支配，客觀上其利用了無(wú)資格或無(wú)故意的被利用者（犯罪工具），利用行為是積極主動(dòng)的；主觀上有利用他人實(shí)現(xiàn)自己犯罪意圖的故意，這種犯罪故意，直接控制著犯罪的走向。這種支配性使得被利用者就如同利用者的雙手一樣，所以間接正犯是正犯。

注釋：

陳興良.周光權(quán)著.刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：314.

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德國(guó)有的學(xué)者從主觀角度考慮，認(rèn)為被利用者由于缺乏必要的故意，而不具有支配性；日本學(xué)者認(rèn)為由于利用者惹起了間接正犯客觀行為和對(duì)客體的錯(cuò)誤，而具有支配性。童德華.外國(guó)刑法原論[M].北京大學(xué)出版社，2005：316-317.

劉斯凡.共犯界限論[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011：19.

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【日】西原春夫.刑法總論.成文堂1995：358.轉(zhuǎn)引自黎宏.刑法總論問(wèn)題思考[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：98.

黎宏.刑法總論問(wèn)題思考[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：98-102.